Saarländisches OLG Urteil vom 27.06.2016 - 1 Verg 2/16

Verfahrensgang

VK des Saarlandes (Beschluss vom 15.04.2016; Aktenzeichen 3 VK 2/16)

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Saarlandes beim Ministerium für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr vom 15.4.2016 - 3 VK 02/2016 - wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen.

Gründe

A. Die Antragsgegnerin, eine Tochtergesellschaft des E, hat am 26.9.2015 einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag nach den Vorgaben der VOL europaweit ausgeschrieben. Das Vergabeverfahren betrifft die Sammlung und Beförderung von Rest-, Sperr- und Bioabfall sowie die Gefäßstellung und -bewirtschaftung in 40 saarländischen Kommunen, aufgeteilt in fünf Regionallose. Einziges Zuschlagskriterium ist das wirtschaftlich günstigste Angebot in Bezug auf das Kriterium "Angebotspreis". Der Vertragsbeginn ist für Juli 2016 vorgesehen, die Vertragslaufzeit soll fünf Jahre betragen, für weitere zwei Jahre sind Verlängerungsoptionen vorgesehen. Nach Ziff. I. 3. der Bekanntmachung sind Bietergemeinschaften ausdrücklich erlaubt.

Nach der Bekanntmachung haben vier Bieter jeweils Angebote zu allen fünf Regionallosen eingereicht, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, bei der es sich um eine Arbeits-/Bietergemeinschaft aus drei der ursprünglich 16 Unternehmen handelt, welche die Vergabeunterlagen angefordert haben. Ein fünfter Bieter hat nur ein Angebot zum Regionallos 3 abgegeben.

Nach Auswertung und Prüfung der Angebote durch die Antragsgegnerin hat die Beigeladene, welche die derzeitigen Entsorgungsverträge bis zum 30.6.2016 bezüglich der hier streitigen Regionallose hält, zu den Losen 1, 2 und 4 das Angebot mit dem niedrigsten Preis abgegeben. Die Antragstellerin folgt bei Los 1 auf Platz 3 der Bieterreihenfolge hinter einem weiteren Bieter und bei den Losen 2 und 4 auf Platz 2. Die Regionallose 1, 2 und 4 umfassen insgesamt 23 der ausgeschriebenen 40 Kommunen. Wegen der verbleibenden Regionallose 3 und 5, die die 17 übrigen Kommunen betreffen, haben weder die Beigeladene noch die Antragstellerin das jeweils preisniedrigste Angebot abgegeben.

Am 26.1.2016 wurden alle Bieter von der Antragsgegnerin durch Informationsschreiben gemäß § 101a GWB über das Prüfungsergebnis und auch darüber informiert, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag für jedes Regionallos frühestens am 6.2.2016 auf das von ihr jeweils vorgesehene Angebot zu erteilen.

Ohne vorherige Kontaktaufnahme und Rüge gegenüber der Antragsgegnerin wandte sich die Antragstellerin mit Anwaltsschreiben vom 3.2.2016 unmittelbar an die Vergabekammer des Saarlandes und beantragte die Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens sowie die Untersagung der Vergabe der Lose 1, 2 und 4 an die Beigeladene. Die beabsichtigte Vergabe der Lose 3 und 5 wurde nicht beanstandet.

Zur Begründung hat die Antragstellerin geltend gemacht, dass es sich bei der für den Zuschlag bei den Losen 1, 2 und 4 vorgesehenen Beigeladenen um ein horizontales Kartell handele, das zu einer unzulässigen Wettbewerbsbeeinträchtigung führe und die Vorschriften des § 1 GWB und Art. 101 Abs. 1 AEUV verletze. Daran ändere auch die generelle Zulassung von Bietergemeinschaften in den Ausschreibungsunterlagen nichts. Da es für den Zusammenschluss keine kaufmännisch und wirtschaftlich vernünftigen Gründe gebe, zumal die ARGE-Mitglieder bis zum Jahr 2010 die vorliegend ausgeschriebenen Arbeiten nach Losen getrennt jeder für sich ausgeführt hätten, wozu sie auch weiter in der Lage seien, handele es sich um eine den Wettbewerb beschränkende, kartellrechtlich unzulässige Bietergemeinschaft, deren Angebote auszuschließen seien. Erstmals im Jahr 2010 seien die beteiligten Unternehmen bei der Auftragsvergabe als ARGE aufgetreten, für deren Mitglied J B GmbH & Co KG, ein Konzern mit einem Jahresumsatz von 400 Mio. Euro, die Antragstellerin als Subunternehmerin Aufträge ausgeführt habe.

Eine vorherige Rüge sei der Antragstellerin nicht möglich gewesen, da sie den Kreis der Bieter, die sich an der Ausschreibung beteiligt haben, nicht habe ermitteln können und die Beteiligung der Arbeitsgemeinschaft ihr erst aufgrund des Schreibens der Antragsgegnerin vom 26.1.2016 bekannt geworden sei.

Die Vergabekammer hat der Antragstellerin mit Schreiben vom 4.2.2016 mitgeteilt, dass die in dem Nachprüfungsantrag geäußerten Bedenken kartellrechtlicher Art nicht ihrer Überprüfung unterlägen, zuständig sei die Landeskartellbehörde.

Mit Anwaltsschreiben vom 4.2.2016 rügte die Antragstellerin den von ihr angenommenen Vergabeverstoß unter Hinweis auf den bereits gestellten Antrag auf Einleitung eines Vergabenachprüfungsverfahrens auch gegenüber der Vergabestelle und teilte dieser mit, dass man sich auch an die zuständige Bundeskartellbehörde wenden wolle.

Am 5.2.2016 forderte die Antragstellerin die Vergabekammer unter Hinweis darauf, d...