Leitsatz (amtlich)
Billigkeitserwägungen streiten dafür, dass sich der Hauptunternehmer bei der Beurteilung eigener Gewährleistungsansprüche gegenüber seinem Subunternehmer an dem Prozessergebnis festhalten lassen muss, welches der Hauptunternehmer ggü. dem Auftraggeber erstritt. Sind die gleichen Mängel Gegenstand der eigenen Werklohnklage des Hauptunternehmers und der Werklohnklage des Subunternehmers, so widerspräche es Billigkeit, wenn er dem Subunternehmer Gewährleistungsanspruche in einem Umfang entgegensetzen könnte, der das Maß seiner eigenen Gewährleistung übersteigt.
Verfahrensgang
LG Saarbrücken (Urteil vom 28.04.2005; Aktenzeichen 3 O 440/02) |
Tenor
I. Auf die Berufung der Beklagten wird das am 28.4.2005 verkündete Urteil des LG Saarbrücken - 3 O 440/02 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Das Versäumnisurteil des LG Saarbrücken vom 9.12.2004 - 3 O 440/02 - wird aufrechterhalten, soweit die Beklagte zur Zahlung von 31.742,95 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 10.10.2004 verurteilt wurde. Im Übrigen wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.
II. Die Kosten des Rechtsstreits fallen je zur Hälfte dem Kläger und der Beklagten zur Last.
III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger und die Beklagte können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung i.H.v. jeweils 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
V. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 62.973,50 EUR festgesetzt.
Gründe
A. Der Kläger begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn.
Die Beklagte war als Hauptunternehmerin von den Eheleuten F. mit Arbeiten an einem von diesen in G.-R./Frankreich errichteten Neubau beauftragt worden. Im Herbst 2000 beauftragte die Beklagte den Kläger auf der Grundlage eines von diesem eingereichten schriftlichen Hauptangebots (mit Nachträgen) als Subunternehmer mit Arbeiten an der Außenanlage des Neubaus.
Nach Durchführung der Arbeiten erteilte der Kläger der Beklagten unter dem Datum 5.7.2001 (Ordner II "Abrechnungsgrundlagen" der GA) bzw. 20.8.2001 (mit geänderter Massenzusammenstellung) Schlussrechnung über insgesamt 202.503,01 EUR brutto. Nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen von rund 140.000 EUR verblieb ein Differenzbetrag von 62.973,50 EUR, den der Kläger nebst Zinsen mit vorliegender Klage geltend macht.
Zur Begründung der Klage hat der Kläger Folgendes vorgetragen:
Für den streitgegenständlichen Subunternehmerauftrag sei die Geltung der VOB/B vereinbart. Der Kläger habe die in der Schlussrechnung abgerechneten Arbeiten vollständig und mangelfrei erbracht. Die Schlussrechnung sei prüffähig; die Massen- und Mengenangaben seien entgegen der Darstellung der Beklagten korrekt ermittelt. Der Kläger habe mit einem branchenüblichen elektrooptischen Messverfahren sowohl das ursprüngliche Nivellement wie auch das Endnivellement aufgenommen.
Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 62.973,50 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basissatz seit dem 16.8.2001 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat eine Einbeziehung der VOB/B bestritten und die Auffassung vertreten, die Werklohnforderung sei mangels Abnahme und prüffähiger Schlussrechnung schon nicht fällig. Des Weiteren hat die Beklagte das Fehlen eines von den Bauherren anerkannten Aufmaßes und eine nach ihrem Dafürhalten nicht fachgerechte Ermittlung der Massen und Mengen moniert und die Richtigkeit der abgerechneten Massen und Mengen bezweifelt. Da der Kläger keine Aufnahme des Urgeländes durchgeführt und es entgegen einem ausdrücklichen Hinweis der Beklagten unterlassen habe, die Aufmaße zu den Abschlagsrechnungen entsprechend dem Leistungsfortschritt von den Bauherren autorisieren zu lassen, sehe sich die Beklagte mit Beanstandungen der Bauherren wegen der von ihr berechneten Mengen und Massen konfrontiert. Auch hätten die Bauherren Mängel das Gewerk des Klägers betreffend gerügt.
Das LG hat die Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens zu der Behauptung des Klägers beschlossen, er habe die in der Schlussrechnung vom 5.7.2001 angeführten Arbeiten ordnungsgemäß ausgeführt, die darin abgerechneten Zusatzarbeiten seien notwendig gewesen und die Einheitspreise entsprächen dem schriftlichen Angebot und seien ortsüblich und angemessen (GA 44). Mit der Erstattung des Gutachtens wurde der Garten- und Landschaftsarchitekt Dipl.-Ing. N. beauftragt. Da die Eheleute F. dem Sachverständigen das Betreten ihres Grundstücks nicht gestatteten, erfolgte keine Richtigkeitsüberprüfung der Abrechnung vor Ort.
Der Sachverständige hat in seinem schriftlichen Gutachten vom 6.7.2004 (GA 75 f.) die Aufmaße und die in Rechnung gestellten Mengen und Massen anhand der von ihm eingesehen...