Entscheidungsstichwort (Thema)
Unwirksame Klausel zum Sicherheitseinbehalt
Normenkette
VOB-B § 6 Nr. 6, § 17 Nr. 6 Abs. 1, § 17 Abs. 3
Verfahrensgang
LG Flensburg (Urteil vom 19.05.2004; Aktenzeichen 3 O 36/04) |
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 19.5.2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des LG Flensburg teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 4.201,79 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 16.6.2003 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weiter gehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.
Die Kosten des ersten Rechtszug haben der Kläger zu 20 % und die Beklagten zu 80 % zu tragen. Die Kosten des zweiten Rechtszuges haben der Kläger zu 7 % und die Beklagten zu 93 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt 7.057,31 EUR (4.517,91 EUR zzgl. 2.539,40 EUR wegen der Hilfsaufrechnung).
Gründe
Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.
1. Mit der Berufung verfolgt der Kläger seinen Anspruch aus der Schlussrechnung vom 2.5.2003 unter Zugrundelegung der Berechnung des LG. Der Kläger wehrt sich gegen den Abzug des Sicherheitseinbehalts von 5 % = 1.496,90 EUR. Ferner begehrt er die Zuerkennung der Position 6 i.H.v. 1.042,50 EUR. Die Beklagten hingegen erstreben mit ihrer Berufung die Abweisung der Klage.
a) Dem Kläger steht der von ihm verfolgte Anspruch auf Auszahlung der Sicherheitsleistung zu. Der Kläger bot den Beklagten aufgrund eines Leistungsverzeichnisses vom 29.3.1999 die Erbringung von Reetdacharbeiten zum Preis von 59.467,40 DM an. Nach dem Leistungsverzeichnis sollte die VOB gelten. Im Leistungsverzeichnis ist keine Bestimmung darüber vorhanden, dass eine Sicherheitsleistung einbehalten werden durfte. Nach § 17 Nr. 1 Abs. 1 VOB-B kann eine Sicherheitsleistung nur einbehalten werden, wenn die Sicherheitsleistung vereinbart wurde.
Nach der Auftragsbestätigung der Beklagten vom 23.4.1999 (Bl. 24 R) wurde der Auftrag am 20.4.1999 aufgrund eines persönlichen Gespräches mündlich erteilt. Demzufolge gelten die im Leistungsverzeichnis aufgeführten Bedingungen zzgl. des mündlich vereinbarten Nachlasses von 3 %. Die Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ist zwar auch in der Auftragsbestätigung vom 23.4.1999 nicht erwähnt. Nach der Auftragsbestätigung sollten aber neben dem Angebot des Klägers auch die besonderen Vertragsbedingungen dem Vertragsverhältnis zugrunde liegen. Ob dies tatsächlich vereinbart war, kann zweifelhaft sein, weil der Kläger erstmals im 2. Rechtszug bestreitet, die besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten erhalten zu haben. Ob eine Einbeziehung der besonderen Vertragsbedingungen in das Vertragsverhältnis an einer fehlenden Übersendung eines Exemplars der besonderen Vertragsbedingungen scheitert oder der Kläger mit seinem neuen Vortrag im 2. Rechtszug gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO ausgeschlossen ist, kann dahinstehen, weil die für die entscheidenden Fragen abweichenden Bestimmungen in den besonderen Vertragsbedingungen der Beklagten einer Prüfung nach dem seinerzeit geltenden AGBG nicht standhalten.
Die Vereinbarung einer Sicherheitsleistung von 5 % der Auftragssumme für die Dauer von 24 Monaten ergibt sich aus § 5 Nr. 1 der besonderen Vertragsbedingungen. Nach dieser Bestimmung kann die Sicherheitsleistung 6 Monate nach Abnahme gegen Stellung einer Bankbürgschaft abgelöst werden. Weiterhin soll § 17 VOB-B keine Anwendung finden. Da der Vertrag im Jahr 1999 abgeschlossen wurde, ist die Wirksamkeit dieser Klausel nach dem AGBG und unter Berücksichtigung der VOB-B in der vor 2000 geltenden Fassung zu beurteilen.
Die Bestimmung des § 5 Nr. 1 der besonderen Vertragsbedingungen beschränkt das Recht des Unternehmers auf Ablösung der Sicherheitsleistung unzulässig. Aus dem vollständigen Ausschluss des § 17 VOB-B ergibt sich, dass auch die Ansprüche des Unternehmers gem. § 17 Nr. 6 Abs. 1 und 3 VOB-B ausgeschlossen sind. Danach kann der Unternehmer vom Besteller verlangen, dass der Besteller die einbehaltene Sicherheitsleistung auf ein Sperrkonto zahlt. Bei Fristsetzung und Nachfristsetzung kann bei fruchtlosem Fristablauf eine sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags verlangt werden. Eine Klausel, wonach der Besteller nicht verpflichtet ist, den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen, benachteiligt den Unternehmer unangemessen und ist gem. § 9 AGBG unwirksam (Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., Rz. 83 [85], zu § 17 VOB-B). Dem Besteller muss grundsätzlich für den Sicherheitseinbehalt ein angemessener Ausgleich zugebilligt werden (BGH v. 13.11.2003 - VII ZR 57/02, MDR 2004, 273 = BGHReport 2004, 287 m. Anm. Preussner = NJW 2004, 443).
Der Kläger hat in der Berufungsbegründung erstmals vorgetragen, er habe die Beklagten durch Schreiben vom 28.5.2004 unter Fristsetzung zur Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf...