I. Überblick
Rz. 64
Bei der Kostenerstattung ist danach zu differenzieren, ob die Gebühr nach VV 3403 dem Verfahrensbevollmächtigten neben seinen sonstigen Gebühren entstanden ist, ob sie einem anderen Anwalt neben dem Verfahrensbevollmächtigten oder einem anderen Anwalt anstelle des Verfahrensbevollmächtigten entstanden ist.
II. Gebühr entsteht dem Verfahrensbevollmächtigten
Rz. 65
Soweit dem Verfahrensbevollmächtigten ausnahmsweise eine zusätzliche Gebühr nach VV 3403 entsteht, ist diese grundsätzlich erstattungsfähig. Da es sich allerdings in diesen Fällen um eine selbstständige Angelegenheit handelt, ist auch hier eine gesonderte Kostenentscheidung erforderlich. Die Kosten können nicht aufgrund der Kostenentscheidung in der Hauptsache festgesetzt werden.
III. Anwalt war anstelle eines Verfahrensbevollmächtigten tätig
Rz. 66
Bei der Frage der Erstattungsfähigkeit ist danach zu differenzieren, ob der nach VV 3403 tätige Anwalt neben einem Verfahrensbevollmächtigten oder an seiner Stelle tätig geworden ist. Hatte die Partei keinen Verfahrensbevollmächtigten beauftragt, sondern hatte sie den Anwalt nur mit Einzeltätigkeiten mandatiert, so ist die Vergütung nach VV 3403 stets erstattungsfähig, sofern die gleiche Tätigkeit eines Verfahrensbevollmächtigten nach § 91 Abs. 2 S. 1 ZPO erstattungsfähig gewesen wäre. Das gilt insbesondere, wenn sich die Partei in einem Rechtsstreit selbst vertritt und sie den Anwalt lediglich zur Wahrnehmung eines Termins oder zur Anfertigung eines Schriftsatzes beauftragt hat.
Rz. 67
Gleiches gilt, wenn das Berufungsgericht den erstinstanzlichen Anwalt auffordert, zu einem Wiedereinsetzungsantrag des Gegners für die verspätet eingelegte Berufung Stellung zu nehmen, und sich der erstinstanzliche Anwalt hierauf äußert. Diese Gebühr ist in jedem Fall dann zu erstatten, wenn für das Berufungsverfahren kein Verfahrensbevollmächtigter mehr bestellt wird, etwa weil der Wiedereinsetzungsantrag der Gegenseite zurückgewiesen wird.[70]
Rz. 68
Gleiches gilt, wenn ein vorinstanzlicher Anwalt vor dem BGH tätig wird und für das Revisionsverfahren oder das Verfahren auf Zulassung der Revision später kein Prozessbevollmächtigter mehr bestellt wird.
Rz. 69
Beauftragt der Revisionsbeklagte- oder der Beschwerdegegner im Verfahren über die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision vor dem BGH seinen bisherigen Prozessvertreter oder einen anderen, nicht am BGH zugelassenen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung oder Beratung betreffend das weitere Vorgehen, stellt dies grundsätzlich eine Maßnahme dar, die geeignet ist, seinen rechtlichen Interessen zu entsprechen. Die dadurch angefallene Vergütung nach VV 3403 ist in diesem Fall grundsätzlich erstattungsfähig.[71] Dies gilt umso mehr für eine im Ausland ansässige Partei. Gleiches gilt für den Beschwerdegegner in einem Rechtsbeschwerdeverfahren. Diese Grundsätze gelten auch für die Vertretung eines Nebenintervenienten.[72] Die früher vertretene Gegenauffassung, wonach die Tätigkeit des nicht am BGH zugelassenen Anwalts nicht erstattungsfähig sein soll, da die entsprechende Tätigkeit nicht notwendig sei,[73] dürfte heute angesichts der eindeutigen BGH-Rechtsprechung nicht mehr vertretbar sein.
Rz. 70
Der vorgenannten Rechtsprechung widerspricht allerdings die Entscheidung des BGH,[74] wonach nicht erstattungsfähig sein soll die Vergütung für einen Auftrag, die Erfolgsaussichten einer gegnerischen Nichtzulassungsbeschwerde schon vor deren Begründung lediglich anhand des bis zum Abschluss des Berufungsverfahrens angefallenen Prozessstoffs zu prüfen. Grundlage der Entscheidung über die Zulassung der Revision sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht könne nur das Beschwerdevorbringen sein. Solange diese aber nicht vorliege, könne eine sinnvolle Tätigkeit nicht entfaltet werden. Dies widerspricht auch dem Grundsatz, das sich eine mit einem Rechtsmittel überzogene Partei sofort anwaltlicher Hilfe bedienen darf.
Rz. 71
Vertritt der Anwalt sich im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren selbst, soll eine (fiktive) Verfahrensgebühr nicht nach § 91 Abs. 2 S. 3 ZPO erstattungsfähig sein, insbesondere wenn sich die Tätigkeit in mehreren Nachfragen, wann mit der Entscheidung zu rechnen sei, erschöpft.[75] Dies entspricht der Rspr. zur Vertretung in eigener Sache bei Rechtsmittelrücknahme. Diese Auffassung ist allerdings bedenklich, da der Anwalt bei Beauftragung eines anderen Anwalts eine Erstattung nach den Vergütungsvorschriften des RVG verlangen könnte.
Rz. 72
Soweit der Anwalt nur beraten, nicht vertreten hat, ist eine Beratungsgebühr nach § 34 erstattungsfähig (siehe dazu § 34 Rdn 41 f.). Das OLG Frankfurt[76] erwägt insoweit eine Gebühr nach VV 2100.
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