Teil A: Rechtsmittel / 176 Revision, Verfahrensrüge, Ausgeschlossener Richter (§ 338 Nr. 2) [Rdn 2342]

Rdn 2343

Literaturhinweise:

s. die Hinw. bei → Revision, Allgemeines, Teil A Rdn 2009, und → Revision, Verfahrensrüge, Allgemeines, Teil A Rdn 2312.

Rdn 2344

1. Von der Ausübung des Richteramtes sind Richter bzw. Schöffen in den Fällen der §§ 22, 23, 31 Abs. 1 und 148a Abs. 2 S. 1 kraft Gesetzes ausgeschlossen (zum Ausschluss eines Richters Burhoff, EV, Rn 823 u. Burhoff, HV, Rn 559 ff.). Hat ein nach den o.g. Vorschriften der §§ 22, 23, 31 Abs. 1 und 148a Abs. 2 S. 1 ausgeschlossener Richter an der Urteilsfindung mitgewirkt, ist dieses aber nicht automatisch unwirksam. Vielmehr bleibt es gültig, solange es nicht form- und fristgerecht mit einer Verfahrensrüge angefochten wird (BGHSt 29, 351, 355).

Rdn 2345

Ein solcher Ausschluss kommt also u.a. (i.Ü. Burhoff, EV, Rn 823 u. Burhoff, HV, Rn 559 ff.) dann in Betracht, wenn der Richter oder Schöffe

▪	in einem anderen Verfahren als Zeuge zum selben Geschehen vernommen wurde, das jetzt zur Aburteilung ansteht (u.a. BGHSt 31, 358; 45, 342, 353; BGH NStZ 2006, 113, 114; StV 2008, 283; Beschl. v. 12.9.2023 – 251/23),
▪	in der Sache als Beamter der StA mitgewirkt hat (BGH NJW 1952, 1149; NStZ 1982, 78; StV 2008, 123),
▪	mit dem Beschuldigten oder dem Verletzten in einer der in § 22 Nr. 3 genannten Formen verwandt oder verschwägert ist oder
▪	durch die zur Aburteilung stehende Tat unmittelbar selbst betroffen und deshalb Verletzter der Straftat ist (BGHSt 1, 298; 51, 100, 109 f.) oder ein Angehöriger die Verletzteneigenschaft aufweist.

Rdn 2346

Im Einzelnen gilt Folgendes:

▪

Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters am Urteil begründet den absoluten Revisionsgrund des § 338 Nr. 2. Zugleich ist das Gericht auch nicht vorschriftsmäßig besetzt i.S. des § 338 Nr. 1. Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 ist hier lex specialis, sodass die in § 338 Nr. 1 Hs. 2 vorgesehene Rügepräklusion nicht eingreift (KK/Gericke, § 338 Rn 57; LR-Franke, § 338 Rn 61).

▪

Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters am Verfahren in anderer Weise, z.B. bei der Terminsbestimmung, ist zwar ein Verfahrensfehler. Es liegt aber insoweit nicht der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 2 vor, da dieser eine Mitwirkung am Urteil voraussetzt. Die Revision kann dann allenfalls auf einen relativen Revisionsgrund im Sinne des § 337 gestützt werden, wenn das Urteil auf der Mitwirkungshandlung beruht. Bedeutung erlangt insoweit insbesondere die Vorschrift des § 336, welche die Revision auch für Entscheidungen eröffnet, die dem Urteil vorausgegangen sind (BVerfGE 4, 412, 418; LR-Franke, § 338 Rn 61 und § 336 Rn 6).

Rdn 2347

2. Das i.S. des § 344 Abs. 2 S. 2 notwendige Rügevorbringen lässt sich feststellen mit folgender

Rdn 2348

Checkliste:

▪	Der kraft Gesetzes ausgeschlossene Richter ist namentlich zu bezeichnen bzw. es ist auszuführen, dass dem Beschwerdeführer der Name des betreffenden Richters auf Verlangen nicht bekannt gegeben wurde.
▪	Es ist vorzutragen, dass er am Urteil mitgewirkt hat.
▪	Die den Ausschlussgrund der §§ 22, 23, 31 Abs. 1 bzw. 148a Abs. 2 S. 1 begründenden Tatsachen sind ggf. samt wörtlicher oder zumindest inhaltlicher Wiedergabe der entsprechenden Unterlagen, Aktenstellen und dienstlichen Erklärungen vollständig mitzuteilen.

Siehe auch: → Rechtsmittel/Rechtsbehelfe, Allgemeines, Teil A Rdn 1292; → Revision, Allgemeines, Teil A Rdn 2009, m.w.N.