Thüringer OLG Urteil vom 02.08.2000 - 2 U 291/99

Verfahrensgang

LG Meiningen (Urteil vom 19.01.1999; Aktenzeichen 2 O 1469/98)

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Meinigen vom 19.01.1999 – 2 O 1469/98 – abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.794,78 DM Zug um Zug gegen Beseitigung der Mängel an den Fugen, insbesondere erhöhte Porosität und geringer Kornverbund, in den Sanitärräumen des Freibades Einsiedel in Zella-Mehlis zu zahlen.

Wegen eines Teilbetrages in Höhe von 1.500,72 DM wird die Klage im Hinblick auf den Sicherheitseinbehalt als derzeit unbegründet abgewiesen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten beider Rechtszüge haben der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3 zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4. Die Beschwer beider Parteien erreicht 60.000,– DM nicht.

5. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Von der Darstellung des Tatbestandes wird nach § 543 Abs. 1 ZPO abgesehen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung hat zum großen Teil Erfolg.

Die zulässige Klage ist nur hinsichtlich des ausgeurteilten Betrages begründet. Der Kläger hat nur einen Anspruch in Höhe von 5.295,50 DM nach § 631 BGB i.V.m. dem Vertrag vom 26.02.1997, wobei der Anspruch in Höhe von 1.500,72 DM noch nicht fällig und der restliche Werklohnanspruch mit einem Zurückbehaltungsrecht der Beklagten behaftet ist.

Die Parteien haben einen Werkvertrag geschlossen, bei welchem sie die Geltung der VOB/B vereinbart haben. Im Vertrag vom 26.02.1997 ist unter c) das Verhandlungsprotokoll vom 25.02.1997 zum Inhalt des Vertrages gemacht worden. Nach Nr. 1 g des Verhandlungsprotokolls sollten danach die Bestimmungen der VOB/B Geltung finden, in Nr. 5 des Verhandlungsprotokolls wurde insbesondere aufgenommen, dass sich die Gewährleistung nach VOB/B § 3 richten solle. Soweit rangnachfolgend, nämlich unter f) der im Bauvertrag genannten Vertragsbestandteile auch „Die VOB/B (…) mit Ausnahme § 13” Grundlage des Vertrages wurde, kommt dem keine Bedeutung mehr zu.

Die Parteien haben einen Pauschalpreisvertrag geschlossen, wonach die Beklagte für die Werkleistung eine Vergütung von 26.906,75 DM abzüglich 3 % Nachlaß zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer schuldet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. nur BGH, Der Betrieb, 1991, 2121) hat der Auftragnehmer das von ihm behauptete Zustandekommen eines Einheitspreisvertrages darzulegen und zu beweisen, insbesondere, wenn der Auftraggeber die Vereinbarung einer niedrigeren Pauschalsumme behauptet.

Die Vereinbarung der Vergütung als Pauschalpreis ergibt sich aus dem schriftlichen Bauvertrag vom 26.02.1997. Darin ist aufgenommen, dass der vereinbarte Preis „der Nettofestpreis für die Ausführungen sämtlicher Leistungen” sei.

Der Begriff Festpreis hat für sich genommen keine Aussagekraft, da auch Einheitspreise und bezifferte Verrechnungssätze Festpreise sind. Das Besondere eines Pauschalpreises jedoch ist, dass der Auftraggeber grundsätzlich davon ausgehen kann, von dem Pauschalpreis würden sämtliche Arbeiten umfasst, die zur Erreichung der vereinbarten Bauleistungen notwendig sind (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozess, 6. Auflage, Rn. 1028). Die Erfassung sämtlicher Leistungen, welche für die Ausführung erforderlich sind, durch den fest vereinbarten Festpreis ist gerade Inhalt der zitierten Vertragsregelung.

Es ist dem Kläger, der sich auf das Angebot nebst Leistungsverzeichnis sowie das Vergabeprotokoll für die Auslegung des Vertrages beruft, zuzugeben, dass die vereinbarte Vergütung offensichtlich zunächst nach Einheitspreisen und Massen aufgeschlüsselt wurde. Auch die Vereinbarung des 3 %igen Nachlasses nach Preisermittlung dürfte für sich genommen für die Annahme eines Pauschalpreises nicht ausreichen. Damit aber hat der Kläger den Abschluss eines Einheitspreises nicht dargetan. Die Preiskalkulation im Angebot des Klägers ist natürlich auch Grundlage des daraufhin vereinbarten Preises, notwendigerweise ist der vereinbarte Preis nicht „aus der Luft” gegriffen. Schließlich aber haben die Parteien ausdrücklich einen Festpreis „für die Ausführung sämtlicher Leistungen” vereinbart. Daran muss sich der Kläger nun festhalten lassen.

Entgegen der Ansicht des Klägers hat der erstinstanzliche Vortrag des Beklagten zum Pauschalpreis Berücksichtigung zu finden. Dieser Vortrag ist zwar nach Ablauf der zur Klageerwiderung gesetzten Frist erfolgt, vom Kläger aber nicht bestritten und darüber hinaus mit Schriftsatz vom 27.11.1998 immerhin noch fast 2 Monate vor Beweisaufnahme und mündlicher Verhandlung am 19.01.1998 erbracht worden.

Im Schweigen der Beklagten nach Erhalt der Schlussrechnung liegt kein Anerkenntnis der geltend gemachten Vergütung.

Zutreffend dürfte sein, dass die Beklagte Einwendungen gegen die Rechnung nicht mehr erheben kann, wenn sie diese im Rahmen eines deklaratorischen Schuldanerkenntnisses anerkannt haben sollte. Ein solches deklaratorisches Anerkenntnis liegt in einer vorbehaltlosen Zahlung auf die ge...