Thüringer OLG Urteil vom 22.06.2017 - 1 U 673/15

Verfahrensgang

LG Erfurt (Aktenzeichen 8 O 690/12)

Tenor

• 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Erfurt vom 28. August 2015 - Az. 8 O 690/12 - wird zurückgewiesen.
• 2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
• 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.
• 4. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I. Die Parteien streiten über die Vergütung von Nachtragsleistungen zu einem Bauvertrag über den Umbau und die Instandsetzung der A. S... in .... Die Vergütung für die zunächst im Vertrag vorgesehenen Leistungen sollte 10.995.535,27 EUR betragen. Durch 73 Nachträge über Leistungen, die in der ursprünglich vereinbarten Bauzeit auszuführen waren und auch ausgeführt wurden, steigerte sich dieser Betrag auf 13.070.4797,66 EUR. Sämtliche Nachtragsvereinbarungen enthielten die folgende Klausel, die die Beklagte aus dem vom Bundesministerium für Verkehr herausgegebenen "Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau" übernahm:

"Bei der Verhandlung der Preise dieses Nachtrags wurde ein Ausgleich der Baustellengemeinkosten und etwaiger auftragsbezogener Sonderkosten nicht berücksichtigt. Ein späterer Ausgleich bleibt vorbehalten."

Abgesehen von zwei Nachträgen (Nrn. 6 und 99) ermittelte die Klägerin die Preise für die Nachtragsleistungen jeweils in der Weise, dass sie entsprechend der Kalkulation des Hauptauftrags Baustellengemeinkosten im Umfang von 9,96 % ansetzte.

Nach Prüfung und Überarbeitung der Gesamtschlussrechnung stellte die Beklagte eine Restforderung der Klägerin in Höhe von 183.431,88 EUR fest. Gegenüber diesem Anspruch erklärte die Beklagte die Aufrechnung mit einer Gegenforderung, die sich aus einer Ausgleichsberechnung ergeben sollte. Darin gestand die Beklagte der Klägerin einen Anspruch auf Vergütung für Baustellengemeinkosten nur in Höhe des Betrags zu, der dafür im Hauptauftrag vorgesehen war. Auf diese Weise ermittelte die Beklagte eine Überdeckung zugunsten der Klägerin in Höhe von 210.468,07 EUR.

Mit ihrer Klage zum Landgericht Erfurt hat die Klägerin den von der Beklagten festgestellten Betrag sowie die Vergütung für weitere hierin nicht enthaltene Leistungen begehrt. Gegen den zur Aufrechnung gestellten Ausgleichsanspruch der Beklagten hat sie sich mit der Behauptung gewehrt, dass die Baustellengemeinkosten durch die Nachträge erhöht worden seien. Ihre Kalkulation habe sie der Beklagten dabei jeweils offengelegt.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 210.266,69 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 11. August 2011 und aus 26.834,81 EUR ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat sich gegen den von der Klägerin erhobenen Anspruch auf Vergütung der Leistungen gewandt, die nicht von der eigens festgestellten Restforderung erfasst waren. Ihren eigenen Anspruch auf Ausgleich wegen der in Nachtragspreisen enthaltenen Baustellengemeinkosten hat die Beklagte darauf zurückgeführt, dass es zu keiner Verlängerung der Bauzeit gekommen ist.

Das Landgericht hat durch Zeugenvernehmung und Sachverständigengutachten Beweis zu der zusätzlichen Vergütungsforderung der Klägerin erhoben. Es hat die Klage in dieser Hinsicht abgewiesen und ihr nur insoweit stattgegeben, als die Klägerin die Zahlung des von der Beklagten festgestellten Betrags von 183.431,88 EUR begehrt. Das Landgericht hat offengelassen, ob die Klausel, auf die die Klägerin den zur Aufrechnung gestellten Ausgleichsanspruch stützt, wirksam ist. Es hat hierin zumindest keine Grundlage für die von der Beklagten angestellte Berechnung gesehen, weil die Klausel nicht vorgebe, wie ein möglicher Ausgleich vorzunehmen sei. Auch eine Herabsetzung des Preises nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B komme nicht in Betracht.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte ihr erstinstanzliches Begehren nach Abweisung der Klage weiter. Sie sieht sich nach wie vor zum Ausgleich wegen der in den Nachtragspreisen enthaltenen Baustellengemeinkosten berechtigt und verweist darauf, dass die ursprünglich vorgesehene Bauzeit eingehalten worden sei. Ein weiterer Vortrag zur Höhe der Baustellengemeinkosten sei ihr nicht möglich. Die Beklagte behauptet, auch beim Nachtrag Nr. 52, der die Vergütung für eine infolge von Teilkündigung nicht zur Ausführung gekommene Leistung betrifft, seien Baustellengemeinkosten nach dem üblichen Satz veranschlagt worden.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Erfurt aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin behauptet, dass in der Kalkulation zum Nachtrag Nr. 52 keine Baustellengemeinkosten berücksichtigt seien.-

Der Senat hat seine Rechtsauffassung in zwei Hinweisbe...