Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 1.4.3.4 Verlängerung der Wartezeit

Rz. 260

Da ein Ausschluss oder eine Beschränkung des allgemeinen Kündigungsschutzes weder einzelvertraglich noch kollektivvertraglich zulässig ist (vgl. Rz. 192), kann die Wartezeit nicht vertraglich verlängert werden.

Nach Ablauf von 6 Monaten erwirbt der Arbeitnehmer daher das Recht auf den Arbeitsplatz, selbst wenn im Arbeitsvertrag eine längere Probezeit vereinbart wurde.^[1]

Rz. 261

Ist der Arbeitgeber der Ansicht, dass der Arbeitnehmer die Probezeit nicht bestanden hat, will er ihm aber gleichwohl die Chance einer weiteren Bewährung und die Möglichkeit einer Bewerbung aus einem bestehenden Arbeitsverhältnis heraus bieten, hat er folgende Möglichkeiten^[2]:

• Der Arbeitgeber kann innerhalb der Wartezeit mit einer überschaubaren, längeren Kündigungsfrist kündigen (anstatt mit der Kündigungsfrist, die innerhalb der Probezeit gelten würde) und dem Arbeitnehmer für den Fall seiner Bewährung die Wiedereinstellung zusagen. Die Einräumung einer Kündigungsfrist, die unterhalb der längsten Kündigungsfrist des einschlägigen Tarifvertrags liegt (z. B. eine Frist von 4 Monaten), ist nicht zu beanstanden.
• Der Arbeitgeber kann innerhalb der Wartezeit mit dem Arbeitnehmer einen unbedingten Aufhebungsvertrag mit einer bedingten Wiedereinstellungszusage schließen. Ein solcher Aufhebungsvertrag ist nicht einem auflösend bedingten Aufhebungsvertrag gleichzustellen. Letzterer ist wegen Umgehung zwingenden Kündigungsrechts unwirksam, wenn er darauf zielt, das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der bereits die Wartezeit erfüllt hatte, beim Eintritt einer Bedingung zu beenden und den Kündigungsgrund der Nachprüfung am Maßstab des § 1 Abs. 2 KSchG zu entziehen. Der unbedingte Aufhebungsvertrag mit bedingter Wiedereinstellungszusage stellt auch keine nachträgliche Befristung dar, sodass ein sachlicher Grund i. S. v. § 14 Abs. 1 TzBfG nicht erforderlich ist. Dagegen bedarf ein Aufhebungsvertrag mit einem Arbeitnehmer, der bereits Kündigungsschutz genießt, eines sachlichen Grundes, wenn er nicht auf die alsbaldige Beendigung gerichtet ist, sondern das Arbeitsverhältnis zu einem Termin beenden soll, der die jeweilige Kündigungsfrist um ein Vielfaches überschreitet (vgl. dazu Rz. 75).

Rz. 262

War zunächst eine Probezeit unter 6 Monate vereinbart, kann diese auf bis zu 6 Monate verlängert werden.^[3]

Rz. 263

Unzulässig ist die Vereinbarung, dass nicht der rechtliche Bestand des Arbeitsverhältnisses maßgeblich sein soll, sondern die Dauer der tatsächlichen Beschäftigung.^[4]

[1] Kritisch zum "Recht auf eine Arbeitsstelle" nunmehr LKB/Krause, KSchG, § 1 KSchG Rz. 82.

[2] Vgl. BAG, Urteil v. 7.3.2002, 2 AZR 93/01.

[3] ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rz. 33.

[4] ErfK/Oetker, § 1 KSchG Rz. 33.