Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 15 Unzulässigkeit der Kün ... / 5.4 Anwendbarkeit des § 13 Abs. 1 KSchG

Rz. 116

Bestreitet ein Betriebsratsmitglied oder eine sonst nach § 15 Abs. 1 und Abs. 3 KSchG geschützte Person, dass eine außerordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis aufgelöst hat, so muss man unterscheiden, ob die Unzulässigkeit der Kündigung damit begründet wird, dass die nach § 103 BetrVG erforderliche Zustimmung nicht vorliegt und auch nicht rechtskräftig ersetzt ist oder ob der Arbeitnehmer geltend macht, es habe kein wichtiger Grund vorgelegen.

5.4.1 Fehlende Zustimmung nach § 103 BetrVG

Rz. 117

Fehlt die Zustimmung des Betriebsrats und ist sie nicht durch Beschluss des Arbeitsgerichts ersetzt, so ist die Kündigung unwirksam (vgl. Rz. 79). Dieser Mangel kann jederzeit geltend gemacht werden (§ 13 Abs. 3 KSchG). Eine zeitliche Grenze zieht nur das Rechtsinstitut der Verwirkung.

Hinweis

Der Arbeitnehmer kann nicht die Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die Zahlung einer Abfindung nach § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG verlangen, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung nur auf die fehlende Zustimmung des Betriebsrats stützt.^[1]

Rz. 118

Das Zustimmungsrecht des Betriebsrats ist kein Sperrrecht. Auch wenn der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zugestimmt hat, kann der Arbeitnehmer gegen sie Feststellungsklage erheben, wenn er bestreitet, dass ein wichtiger Grund sie rechtfertigt oder wenn er sonst ihre Rechtsunwirksamkeit geltend macht. Lediglich wenn die Zustimmung des Betriebsrats durch eine arbeitsgerichtliche Entscheidung ersetzt ist, kann das Arbeitsgericht nicht im Urteilsverfahren erneut uneingeschränkt prüfen, ob die außerordentliche Kündigung unter Berücksichtigung aller Umstände gerechtfertigt ist, sondern ist an die rechtskräftige Feststellung im Beschluss gebunden, der die Zustimmung des Betriebsrats ersetzt hat (vgl. Rz. 110 ff).

[1] Ebenso Fitting, § 103 BetrVG Rz. 62; DKKW/Bachner, BetrVG, 17. Aufl. 2020, § 103 BetrVG Rz. 66; KR/Kreft, § 15 KSchG Rz. 68.

5.4.2 Fehlen eines wichtigen Grundes

Rz. 119

Hat der Betriebsrat dagegen die Zustimmung erteilt, so kann der Arbeitnehmer das Fehlen eines wichtigen Grundes nur nach Maßgabe des § 4 Satz 1 KSchG und der §§ 5–7 KSchG geltend machen.^[1] Er muss innerhalb von 3 Wochen nach Zugang der Kündigung Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist; anderenfalls ist die Kündigung von Anfang an rechtswirksam, wenn sie nicht aus einem anderen Grund rechtsunwirksam ist.^[2]

Rz. 120

Da § 13 Abs. 1 KSchG anwendbar ist, gilt auch Satz 3 dieser Vorschrift, der dem Arbeitnehmer das Recht einräumt, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung zu beantragen.^[3] Diesen Antrag kann aber nicht der Arbeitgeber stellen. Der Antrag des Arbeitnehmers ist nur begründet, wenn ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht zuzumuten ist. Der Begriff der Unzumutbarkeit ist nicht mit dem Begriff in § 626 Abs. 1 BGB identisch.^[4] Zur Rechtfertigung des Auflösungsantrags genügt, dass dem Arbeitnehmer die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gerade wegen der grundlosen Kündigung des Arbeitgebers nicht mehr zuzumuten ist.^[5] Die Gründe können sich erst im Laufe des Prozesses ergeben, sofern sie mit der Kündigung oder dem Kündigungsprozess in Zusammenhang stehen.^[6] Der Arbeitnehmer kann den Auflösungsantrag auch dann stellen, wenn zugleich die für die Kündigung erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nicht vorliegt und auch nicht durch Beschluss des Arbeitsgerichts rechtskräftig ersetzt ist; denn die Lösungsmöglichkeit des § 13 Abs. 1 Satz 3 KSchG bedeutet für den Arbeitnehmer eine Vergünstigung, die ihm nicht deshalb genommen werden kann, weil die Kündigung nicht nur aus dem Grund, bei dem sie gegeben ist, sondern auch noch aus einem anderen Grund unwirksam ist. Den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Zahlung einer Abfindung kann der Arbeitnehmer aber nur stellen, wenn er die Feststellungsklage innerhalb der 3-Wochen-Frist des § 4 KSchG erhoben hat (§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG).

[1] § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG.

[2] So bereits BAG, Urteil v. 23.1.1958, 2 AZR 71/56, AP KSchG § 13 Nr. 11 (zust. A. Hueck); ebenso DKW/Bachner/Deinert, BetrVG, § 103 BetrVG Rz. 63; KR/Kreft, § 15 KSchG Rz. 68; LKB/Bayreuther, KSchG, § 15 KSchG Rz. 147; Fitting, BetrVG, § 103 BetrVG Rz. 60; a. A. Hueck in Hueck/Nipperdey, Arbeitsrecht, Bd. 1, 7. Aufl. 1963, S. 685 und dort Rz. 41; Nikisch, Arbeitsrecht, Bd. 1, 1951, S. 807; Richardi, ZfA-Sonderheft 1972, 1.

[3] Ebenso BAG, Urteil v. 23.1.1958, 2 AZR 71/56, AP KSchG § 13 Nr. 11.

[4] So BAG, Urteil v. 26.11.1981, 2 AZR 509/79, AP KSchG 1969 § 9 Nr. 8 unter Aufgabe seiner bisherigen Rspr.

[5] Vgl. BAG, Urteil v. 5.11.1964, 2 AZR 15/64, AP KSchG § 7 Nr. 20.

[6] Vgl. BAG, Urteil v. 18.1.1962, 2 AZR 179/59, AP BetrVG § 66 Nr. 20.