Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG Einleitung / 4.1 Privatrechtlicher Vertrag

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Erste Voraussetzung der Arbeitnehmereigenschaft ist – ausweislich der Regelung des § 611a BGB – nach wie vor, dass die Verpflichtung zur Arbeitsleistung durch einen privatrechtlichen Vertrag begründet wird. Es ist für die Annahme der Arbeitnehmereigenschaft jedoch nicht entscheidend, ob der Arbeitsvertrag fehlerhaft zustande gekommen ist und daher nichtig ist oder angefochten wird.

Nicht zu den Arbeitnehmern gehören damit die Beamten, Richter und Soldaten, deren Grundlage ein öffentlich-rechtliches Sonderstatusverhältnis ist.^[1] Mit der Ernennung zum Beamten erlischt ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis zum Dienstherrn (s. z. B. § 10 Abs. 3 BBG), es lebt auch im Falle der Rücknahme der Ernennung nicht wieder auf.^[2] Auf der gleichen Linie liegt es, dass das BAG es abgelehnt hat, ein nichtiges Beamtenverhältnis nach § 140 BGB in ein Arbeitsverhältnis umzudeuten.^[3] Für die Beamtenstellung ist aber eine entsprechende Ernennung auch erforderlich; ein Angestellter bleibt auch dann Arbeitnehmer, wenn er auf Lebenszeit eingestellt und Beamten im Wesentlichen gleichgestellt ist.^[4]

Ebenso wie früher die Zivildienstleistenden sind auch die im Bundesfreiwilligendienst Tätigen keine Arbeitnehmer. Nach § 13 Bundesfreiwilligendienstgesetz sind jedoch Vorschriften des Arbeitsschutzes, des Jugendarbeitsschutzgesetzes und das Bundesurlaubsgesetz entsprechend anzuwenden.^[5] Zudem haften sie nach § 9 Abs. 2 BFDG für bei Ausübung ihrer Tätigkeit verursachte Schäden nur wie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Für Rechtsstreitigkeiten sind die Gerichte für Arbeitssachen zuständig.^[6]

Eine solche Regelung gibt es auch für Tätigkeiten im Rahmen eines freiwilligen sozialen Jahres und vergleichbarer Jugendfreiwilligendienste (vgl. § 13 Jugendfreiwilligendienstegesetz^[7]).

Ebenfalls keine Arbeitnehmer sind Strafgefangene^[8], Fürsorgezöglinge und in Sicherungsverwahrung Genommene. Gehen Strafgefangene als Freigänger jedoch einem Beschäftigungsverhältnis außerhalb der Anstalt nach, kann dies auch ein Arbeitsverhältnis sein.^[9]

Asylbewerber, die Tätigkeiten nach § 5 Asylbewerberleistungsgesetz ausüben, sind keine Arbeitnehmer. Auf einen Vertragsschluss kann allein dann verzichtet werden, wenn Arbeitsverhältnisse durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes begründet worden sind. Vorgesehen ist dies etwa in Art. 12a Abs. 3 Satz 1 GG i. V. m. § 10 Arbeitssicherstellungsgesetz vom 9.7.1968^[10] oder in § 10 AÜG. Hier wird der Vertragsschluss unter engen, verfassungsrechtlich zulässigen und gerichtlich überprüfbaren Voraussetzungen durch Hoheitsakt oder vom Gesetz selbst ersetzt. Die dadurch entstehende Privatrechtsbeziehung wird gesetzlich ausdrücklich als Arbeitsverhältnis bezeichnet.

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Als Rechtsgrundlage für die Leistung von Diensten in persönlicher Abhängigkeit kommt auch die Mitgliedschaft in einem Verein in Betracht. Der Mitgliedsbeitrag (§ 58 Nr. 2 BGB) kann in der Leistung von Diensten bestehen.^[11] Es gibt keinen Rechtssatz des Inhalts, dass Dienste in persönlicher Abhängigkeit ausschließlich aufgrund eines Arbeitsverhältnisses und nicht aufgrund vereinsrechtlicher Mitgliedschaft erbracht werden können.^[12] Die Begründung vereinsrechtlicher Arbeitspflichten darf nicht zur Umgehung zwingender arbeitsrechtlicher Schutzbestimmungen führen. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn den mitgliedschaftlichen Pflichten keine entsprechenden Rechte gegenüberstehen.^[13]

Bei Vereinen mit wirtschaftlicher Zwecksetzung kommt die Begründung einer vereinsrechtlichen Verpflichtung zur Leistung von Arbeit in persönlicher Abhängigkeit i. d. R. nicht in Betracht.^[14] In jüngerer Rechtsprechung zeigt sich das BAG hier jedoch unverständlich großzügig.^[15]

Eine ehrenamtliche Tätigkeit begründet kein Arbeitsverhältnis, da mit einem Arbeitsverhältnis typischerweise die berechtigte Erwartung einer angemessenen Gegenleistung für die versprochenen Dienste verbunden ist.^[16]

[1] BAG, Urteil v. 25.2.1998, 7 ABR 11/97, AP BetrVG 1972 § 8 Nr. 8; BAG, Urteil v. 31.7.1965, 5 AZR 85/65, AP ArbGG 1953 § 2 Nr. 29: Zuständigkeitsprüfung.

[2] BAG, Urteil v. 24.4.1997, 2 AZR 241/96, AP BGB § 611 Ruhen des Arbeitsverhältnisses Nr. 2.

[3] BAG, Urteil v. 8.12.1959, 3 AZR 323/56, AP ArbGG § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 18, zu 4 der Gründe.

[4] BAG, Urteil v. 20.2.2008, 10 AZR 440/07, ZTR 2008, 323.

[5] Zur Anwendbarkeit des EFZG: Tiedemann, NZA 2012, 602.

[6] § 2 Abs. 1 Nr. 8a, § 2 Abs. 1 Nr. 3d ArbGG.

[7] BAG, Beschluss v. 12.2.1992, 7 ABR 42/91, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 52 zur Frage der Belegschaftszugehörigkeit.

[8] BAG, Beschluss v. 3.10.1978, 6 ABR 46/76, AP BetrVG 1972 § 5 Nr. 18; in jüngerer Vergangenheit bestätigt durch BSG, Urteil v. 4.9.2018, B 12 KR 18/17 R, BeckRS 2018, 33324; Zu deren Entgeltanspruch, s. BVerfG, Urteil v. 1.7.1998, 2 BvR 441/90, BVerfGE 98 S. 169; Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss v. 15.7.2015, 3 Ws 59/15, Vollz, s. auch Pontath, BlStSozArbR 1982, S. 117.

[9] LAG Baden-Württemberg, Urteil v. 15.9.1988, 4b Sa 41/88, NZA 1989, 886.

[10] BGBl. I S. 7...