Thüsing/Rachor/Lembke, SGB III Ruhen des Anspruchs bei E ... / 3.2 Ausschluss der ordentlichen Kündigungsfrist

Rz. 13

Für ordentlich unkündbare Arbeitnehmer (etwa bei einem tariflichen Sonderkündigungsschutz,^[1]) fingiert das Gesetz in § 158 Abs. 1 Satz 3 SGB III eine im Hinblick auf das Ruhen des Anspruchs bei Entlassungsentschädigung geltende Kündigungsfrist. Dies gilt auch für besonders kündigungsgeschützte Arbeitnehmer. Hierbei sind die fiktiven Kündigungsfristen gestaffelt nach der Intensität des Kündigungsschutzstatus, sodass die fiktiven Kündigungsfristen umso länger sind, je schwieriger es ist, einem Arbeitnehmer zu kündigen. Nach § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB III beträgt die fiktive Kündigungsfrist 18 Monate, wenn die ordentliche Kündigung durch den Arbeitgeber zeitlich unbegrenzt ausgeschlossen ist. Diese Fallgestaltung kommt insbesondere dann zum Tragen, wenn sich aufgrund kollektivvertraglicher Regelungen wegen langer Betriebszugehörigkeit und etwa höheren Lebensalters ein Kündigungsausschluss ergibt.^[2] Ob ein solcher Ausschluss auf Dauer vorliegt, muss anhand des konkreten Arbeitsverhältnisses und der üblichen Lebensarbeitszeit bestimmt werden.^[3] Ist zwar der Arbeitnehmer grds. unkündbar, aber bleibt die ordentliche Kündigung bei bestimmten Fallgestaltungen, wie etwa Betriebsschließungen, ausnahmsweise zulässig, gilt die ordentliche Kündigungsfrist.^[4]

Nach Auffassung des BSG liegt jedoch ein Ausschluss der ordentlichen Kündigung i. S. v. § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB III nicht schon dann vor, wenn eine ordentliche Kündigung wegen des Fehlens der dafür notwendigen Voraussetzungen im konkreten Fall ausgeschlossen ist. Bereits dem Wortlaut der Vorschrift kann entnommen werden, dass die abgestuften Ruhensfolgen bei Erhalt einer Entlassungsentschädigung an eine grundsätzlich noch vorhandene bzw. nicht mehr vorhandene Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung zu beenden und an die Einhaltung einer vorhandenen ordentlichen Kündigungsfrist anknüpfen. Aufgrund der darin enthaltenen typisierenden Regelung kann es daher nicht darauf ankommen, ob im konkreten Fall die ordentliche Kündigung rechtlich möglich ist.^[5]

Hinweis

Nach Auffassung der Bundesagentur für Arbeit gilt in dem Fall, dass ein Arbeitnehmer aufgrund eines Tarifvertrags bereits den Status der ordentlichen Unkündbarkeit erworben hat und danach von den Tarifvertragsparteien vereinbart wird, dass die ordentliche Kündigungsfrist wiederhergestellt wird, die fiktive Kündigungsfrist von 18 Monaten, da die Tarifvertragsparteien keine Möglichkeit haben, die erworbene Rechtsposition des Arbeitnehmers wieder zu entziehen.^[6]

Rz. 14

Bei zeitlich begrenztem Ausschluss der Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber gilt die Kündigungsfrist, die ohne Ausschluss der ordentlichen Kündigung maßgebend gewesen wäre. Dies betrifft insbesondere die Fälle des besonderen Kündigungsschutzes nach § 17 MuSchG, § 168 SGB IX, § 15 KSchG. Aber auch wenn die ordentliche Kündigung vorher kündbarer Arbeitnehmer für einen begrenzten Zeitraum etwa arbeitsvertraglich ausgeschlossen wird (der Gesetzgeber hat mit dem Arbeitslosenversicherungsschutz- und Weiterbildungsstärkungsgesetz (AWStG) eine redaktionelle Korrektur vorgenommen, sodass sich im Gesetz richtigerweise nun die Formulierung "Ausschluss" findet^[7]), fällt dies unter den Anwendungsbereich von § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Alt. 1 SGB III. Auf den Ausschluss der Kündigung im befristeten Arbeitsverhältnis ist § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Alt. 1 SGB III nach h. M. anwendbar^[8], wobei der Ruhenszeitraum bei befristeten Arbeitsverhältnissen auf den Ablauf der Befristung beschränkt ist.

Rz. 15

Nach § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 Alt. 2 SGB III gilt die ordentliche Kündigungsfrist auch dann für die Anwendung des § 158 SGB III, wenn im Fall der ordentlichen Unkündbarkeit die Voraussetzungen für eine fristgebundene Kündigung aus wichtigem Grund vorliegen. Dies meint u. a. die Fälle, bei denen aufgrund der Rechtsprechung des BAG bei Fortfall der Beschäftigungsmöglichkeiten für den Arbeitnehmer ausnahmsweise eine fristgebundene außerordentliche Kündigung für zulässig erachtet wird, sofern die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers führen würde.^[9] Regelmäßig erfolgt in diesen Fällen dann eine Kündigung des ordentlich unkündbaren Arbeitnehmers aus wichtigem Grund mit sozialer Auslauffrist^[10], wobei die Auslauffrist sich grds. an der ordentlichen Kündigungsfrist zu orientieren hat^[11]. Das gilt selbst in den Fällen, in denen ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmer, der immer wieder für kurze Zeiträume erkrankt, für mehr als ein Drittel der jährlichen Arbeitstage Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall leisten muss.^[12] Bei Kündigungen mit sozialer Auslauffrist findet die Regelung des § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 SGB III und nicht die des § 158 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 SGB III Anwendung.^[13] Voraussetzung ist allerdings, dass eine solche außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist rechtlich in dem jeweiligen Fall zulässig ist.^[14] Dies ist zwar be...