Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 1 Errichtung von Betriebs ... / 5 Betriebsratsfähigkeit

Rz. 47

Das BetrVG stellt für die Bildung eines Betriebsrats hinsichtlich der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer zwei Voraussetzungen auf:

• Zunächst müssen im Betrieb in der Regel mindestens fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer (§ 1 BetrVG i. V. m. § 7 BetrVG) beschäftigt werden, und
• von den fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern müssen mindestens drei wählbar (§ 1 BetrVG i. V. m. § 8 BetrVG) sein.

Danach ist kein Betriebsrat zu wählen, wenn in der Regel weniger als fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden, oder wenn zwar fünf und mehr Arbeitnehmer dieser Art beschäftigt werden, aber nur ein oder zwei Arbeitnehmer wählbar sind.

5.1 Regelmäßige Beschäftigtenzahl

Rz. 48

Der Begriff "in der Regel" geht von einer regelmäßigen Beschäftigtenzahl des Betriebs aus und nicht nur von einer vorübergehenden Zahl. Hierbei ist sowohl ein Rückblick in die Vergangenheit als auch eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung vorzunehmen. Dabei kommt es auf den im größten Teil des Jahres bestehenden Zustand an. Bei der Berechnung der "in der Regel" Beschäftigten sind grundsätzlich Leiharbeitnehmer (mitwählen, vgl. § 7 Satz 2 BetrVG und mitzählen, vgl. BAG v. 13.3.2013, 7 ABR 69/11) und auch Teilzeitbeschäftigte voll mitzuzählen. Auch Aushilfskräfte sind mitzuzählen, wenn und soweit eine bestimmte Anzahl regelmäßig beschäftigt wird. Die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten zählen genauso zu den Arbeitnehmern wie auch Praktikanten, Umschüler oder Volontäre. Dies gilt grundsätzlich auch für Mitarbeiter, die ihren Wehrdienst oder Zivildienst ableisten und für Mitarbeiter/innen in Elternzeit oder Mitarbeiterinnen im Mutterschutz.

5.2 Ständige Beschäftigung im Betrieb

Rz. 49

Weitere Voraussetzung für die Wahl eines Betriebsrats ist, dass in der Regel fünf ständige wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden. Der Begriff "ständige" bezieht sich dabei auf die zu erfüllende Arbeitsaufgabe, mit der ein Arbeitnehmer auf unbestimmte, zumindest aber längere Zeit, beschäftigt werden muss, nicht nur auf die Arbeitszeit. Auch teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer sind ständige Arbeitnehmer, wenn deren Beschäftigung für unbestimmte Zeit vorgesehen ist. Den Gegensatz hierzu bilden die nur vorübergehend beschäftigten Arbeitnehmer (z. B. Aushilfen, Saisonarbeiter). Nach § 7 BetrVG steht das aktive Wahlrecht zum Betriebsrat auch Leiharbeitnehmern ab dem ersten Arbeitstag im Einsatzbetrieb zu, sofern sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden.

5.3 Wählbare Arbeitnehmer

Rz. 50

Von den mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern müssen mindestens 3 wählbar sein. Wählbar sind alle Wahlberechtigten, die sechs Monate dem Betrieb angehören oder als in Heimarbeit Beschäftigte in der Hauptsache für den Betrieb arbeiten (§ 8 BetrVG). Leiharbeitnehmer sind im Entleiherbetrieb gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 AÜG nicht wählbar.