Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 93 Ausschreibung von Arbe ... / 3 Streitigkeiten

Rz. 11

Der Betriebsrat ist nur mittelbar in der Lage, vom Arbeitgeber die Einhaltung der normierten Ausschreibungspflicht zu verlangen. Genügt der Arbeitgeber seiner Verpflichtung nicht, obwohl der Betriebsrat die Ausschreibung eines frei werdenden Arbeitsplatzes berechtigterweise und rechtzeitig verlangt oder mit dem Arbeitgeber eine Vereinbarung über die Ausschreibung zu besetzender Arbeitsplätze getroffen hat, kann die Arbeitnehmervertretung gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG ihre Zustimmung zu einer personellen Maßnahme verweigern, sofern diese sich auf die Besetzung des nicht ausgeschriebenen Arbeitsplatzes bezieht. Hierdurch kann der Betriebsrat den Arbeitgeber zwingen, die Ausschreibung vorzunehmen bzw. nachzuholen^[1]. Der Zustimmungsverweigerungsgrund des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG besteht aber nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung vor dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers auf einen bestimmten Arbeitsplatz verlangt. Ein späteres Ausschreibungsverlangen genügt nicht (BAG, Beschluss v. 14.12.2004, 1 ABR 54/03^[2]). Eine unterbliebene oder fehlerhafte Stellenbeschreibung kann bis zum Schluss der Beschwerdeinstanz nachgeholt werden, solange die Einstellung bisher nur als vorläufige Maßnahme vollzogen worden ist (LAG Berlin, Beschluss v. 26.9.2003, 6 Ta BV 609/03).

Rz. 12

Besteht zwischen den Betriebspartnern Streit über den Inhalt und den Umfang der Ausschreibungspflicht, kann der Betriebsrat gegen den Arbeitgeber ein Beschlussverfahren gemäß § 2a ArbGG, §§ 80 ff. ArbGG auf Feststellung der Ausschreibungspflicht anstrengen, falls der Arbeitgeber die Ausschreibung verweigert oder nur unzureichend vornimmt^[3].

Praxis-Beispiel

Letzteres ist z. B. anzunehmen, wenn der Arbeitgeber die mit dem Betriebsrat vereinbarte Modalität der Ausschreibung nicht einhält oder an den internen Bewerber höhere Anforderungen stellt als an den externen^[4].

Rz. 13

Die – wiederholte – Weigerung des Arbeitgebers, entgegen § 93 BetrVG eine innerbetriebliche Ausschreibung vorzunehmen, stellt sich möglicherweise als grobe Pflichtverletzung nach § 23 Abs. 3 BetrVG mit den damit verbundenen prozessualen Rechten des Betriebsrats dar^[5]. Einer Stellenausschreibung, die eine unzutreffende Angabe eines bestimmten Stundenlohns enthält, kann der Betriebsrat mit einem Unterlassungsantrag nach § 23 Abs 3 Satz 1 BetrVG nur in den Fällen einer offensichtlichen Falschangabe begegnen (LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 23.3.2010, 7 TaBV 2511/09).

[1] Fitting, § 93 Rz. 18 ff.

[2] NZA 2005, 424.

[3] ErfK/Kania, § 93 Rz. 10.

[4] GK-BetrVG/Kraft, § 93 Rz. 18.

[5] ErfK/Kania, § 93 Rz. 10.