Vorbemerkung zu §§ 2265 ff. BGB / 2. Subjektive oder Willenstheorien

Rz. 7

Diese Theorien sehen den Willen der Ehegatten, gemeinsam zu testieren, als maßgebliches Kriterium für das gemeinschaftliche Testament an. Begünstigt wurde das Vordringen der subjektiven Theorie durch das Gesetz über die Errichtung von Testamenten und Erbverträgen v. 31.7.1938,^[7] welches am 4.8.1938 in Kraft trat. Dieses änderte die Bestimmungen über die Form der Errichtung gemeinschaftlicher Testamente. Somit war der Boden für ein Abrücken von der rein formalistischen objektiven Theorie bereitet.^[8] Der wesentliche Meinungsstreit innerhalb der subjektiven Theorien entzündet sich an der Frage, ob der gemeinschaftliche Testierwille der Ehegatten in den Verfügungen selbst zumindest andeutungsweise zum Ausdruck gekommen sein muss oder nicht.

Rz. 8

Die heute h.M. verlangt, dass der Wille, gemeinsam zu testieren, in den Verfügungen der Ehegatten zumindest angedeutet sein muss.^[9] Auch dann, wenn diese Andeutungen nicht eindeutig sind, können zur weiteren Auslegung Umstände außerhalb der Urkunde herangezogen werden.^[10] Der Wille, gemeinschaftlich zu testieren, kann sich auch aus späteren Nachträgen oder Zusätzen zum Testament ergeben.^[11] Die subjektive Theorie i.V.m. der Andeutungstheorie kann für sich den Vorzug der Rechtssicherheit in Anspruch nehmen.^[12]

Rz. 9

Die i.R.d. subjektiven Theorien vertretene gegenteilige Ansicht lässt es genügen, wenn sich der Wille zum gemeinschaftlichen Testieren allein aus Umständen ergibt, die außerhalb der Testamentsurkunden liegen.^[13]

[7] RGBl I. 973.

[8] Staudinger/Kanzleiter, Vor §§ 2265 Rn 15.

[9] BGHZ 9, 113 = NJW 1953, 698; BayObLG Rpfleger 1988, 365; BayObLG FamRZ 1991, 1485, 1486; OLG Hamm Rpfleger 1999, 207; BayObLG FamRZ 2001, 1563, 1564; KG FamRZ 2001, 794, 795; OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 1785; OLG Düsseldorf FamRZ 2017, 1269.

[10] OLG Brandenburg ZEV 2007, 178 m. Anm. Sticherling.

[11] OLG München ZEV 2008, 485.

[12] Soergel/Wolf, § 2265 Rn 7.

[13] Staudinger/Kanzleiter, Vor §§ 2265 ff. Rn 19, der die Beweislast für das Vorliegen eines gemeinschaftlichen Testaments bei demjenigen sieht, der die Gemeinschaftlichkeit behauptet; Battes, § 25 III.; Lange/Kuchinke, § 24 III. 2.b Rn 174, 197.