ZAP 11/2020, Corona und Arbeitsrecht – die Kurzarbeit / 3. Individualrechtliche Vereinbarung

Kommt weder eine tarifliche Regelung noch eine Betriebsvereinbarung (z.B. in einem betriebsratslosen Betrieb) in Betracht, kann die Rechtsgrundlage zur Einführung von Kurzarbeit nur durch Individualvereinbarung geschaffen werden. Zum Teil enthalten Arbeitsverträge sog. Kurzarbeitsklauseln. Diese ermächtigen den Arbeitgeber zur Anordnung von Kurzarbeit ohne weitere Zustimmung des Arbeitnehmers. Sie unterliegen allerdings der sog. AGB-Kontrolle. Nach der bisherigen arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung müssen Kurzarbeitsklauseln zur ihrer Wirksamkeit Regelungen zum Umfang und Ausmaß der Kurzarbeit, zu dem betroffenen Bereich im Betrieb, zu dem betroffenen Personenkreis, zu der Art und Weise der Einbeziehung dieses Personenkreises und eine konkrete Ankündigungsfrist enthalten (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 7.10.2010 – 2 Sa 1230/10, NZA-RR 2011, 65).

Hinweis:

In der Praxis haben sich die Ereignisse angesichts der sich schnell ausbreitenden Corona-Pandemie überschlagen. Viele Arbeitgeber sahen sich durch die politischen Signale der Bundesregierung zur Einführung der Kurzarbeit motiviert. Die arbeitsrechtliche Einführung der Kurzarbeit wurde deshalb häufig rasant umgesetzt, um Kurzarbeitergeld beziehen zu können. Auch die Formulare der Bundesagentur für Arbeit vermittelten den Eindruck, Kurzarbeitergeld sei ohne größere Hürden zu beziehen. So lässt die Bundesagentur für Arbeit beispielsweise eine einfache Zustimmungserklärung der Arbeitnehmerseite zu. Diese "einfache" Zustimmungserklärung enthält jedoch keine konkreten Vereinbarungen, z.B. zur Dauer oder zur Höhe der Kurzarbeit. Es ist daher – in arbeitsrechtlicher Hinsicht – Vorsicht geboten!

Die individualrechtliche Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer ist nicht erzwingbar! Weigern sich Arbeitnehmer, eine solche Vereinbarung zu treffen oder mindestens der Einführung zuzustimmen, kann für diese Arbeitnehmer Kurzarbeit nicht angeordnet werden, die Bundesagentur für Arbeit kann dem Antrag des Arbeitgebers nicht stattgeben.

Die Einführung von Kurzarbeit im Wege des Direktionsrechts ist nicht zulässig (BAG, Urt. v. 18.11.2015 – 5 AZR 491/14, NZA 2016, 565). Möglich bleibt dann nur noch der Weg über die sog. (außerordentliche) Änderungskündigung, um die Einführung der Kurzarbeit zu erzwingen (vgl. hierzu: Bauer/Günther, NZA 2020, 419). Eine ordentliche Änderungskündigung ist dabei häufig wegen der Einhaltung der Kündigungsfristen kein probates Mittel, noch rechtzeitig eine (Teil-)Suspendierung der Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Auch bestehen Risiken in Bezug auf die Wirksamkeit der Änderungskündigung. Nach der Rechtsprechung des BAG (z.B. BAG, Urt. v. 10.9.2009 – 2 AZR 822/07, NZA 2010, 333; BAG, Urt. v. 26.6.2008 – 2 AZR 139/07, NZA 2008, 1182) ist eine "normale" betriebsbedingte Änderungskündigung sozial gerechtfertigt, wenn dringende betriebliche Erfordernisse dem Änderungsangebot zugrunde liegen und der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nur solche Änderungen angeboten hat, die dieser billigerweise hinnehmen muss. Es ist bisher höchstrichterlich nicht geklärt, ob und inwieweit die Bedingungen, die die Rechtsprechung für die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung geschaffen hat, auch auf die spezielle Konstellation einer Änderungskündigung zur Einführung von Kurzarbeit übertragen werden können und müssen. Hinzukommen weitere praxisrelevante Fragen, die bislang unbeantwortet sind: So ist häufig die Entscheidung, für welche Dauer die Kurzarbeit kraft Änderungskündigung eingeführt werden soll, nicht einfach. Hier stehen Arbeitgeber regelmäßig vor der Schwierigkeit, die Dauer des Arbeitsausfalls im Zeitpunkt der Anordnung nicht sicher einschätzen zu können. Dies gilt v.a. in der aktuellen Situation, da das Ende der pandemiebedingten Einschränkungen noch nicht absehbar ist. Problematisch ist ebenfalls, ob eine Ankündigungsfrist zwingende Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit der Änderungskündigung ist und wie lange die Ankündigungsfrist konkret sein muss.