Das BSG hatte darüber zu entscheiden, ob Lohnzahlungen während Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung für die Höhe des Arbeitslosengelds relevant sind (BSG, Urt. v. 30.8.2018 – B 11 AL 15/17 R, hierzu Reichenberger NZA 2019, 87). Die Klägerin vereinbarte durch Aufhebungsvertrag mit ihrem Arbeitgeber die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 30.4.2012, gleichzeitig die unwiderrufliche Freistellung von ihrer Arbeitsleistung ab dem 1.5.2011. Während des Freistellungszeitraums zahlte die Arbeitgeberin die monatliche Vergütung weiter.
Die hier streitgegenständliche Höhe des von der Klägerin beanspruchte Arbeitslosengeld bestimmt sich nach § 149 SGB III, der abstellt auf das pauschalierte Nettoentgelt (Leistungsentgelt, s. § 153 SGB III), das sich aus dem Bruttoentgelt ergibt, das die Arbeitslosen im Bemessungszeitraum erzielt haben (Bemessungsentgelt, s. § 151 SGB III).
Gemäß § 150 Abs. 1 S. 1 SGB III umfasst der Bemessungszeitraum die beim Ausscheiden aus dem jeweiligen Beschäftigungsverhältnis abgerechneten Entgeltzeiträume der versicherungspflichtigen Beschäftigungen im Bemessungsrahmen. Dieser beläuft sich nach näherer Maßgabe der Vorschrift des § 150 Abs. 1 S. 2 SGB III grundsätzlich ein Jahr, er wird auf zwei Jahre erweitert, wenn der Bemessungszeitraum weniger als 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt enthält, § 150 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 SGB III. Kann ein Bemessungszeitraum von mindestens 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt innerhalb des auf 2 Jahren erweiterten Bemessungsrahmen nicht festgestellt werden, ist als Bemessungsentgelt ein fiktives Arbeitsentgelt zugrunde zu legen, § 152 Abs. 1 S. 3 SGB III. Dieses richtet sich nach einer der in § 152 Abs. 2 SGB III angeführten vier Qualifikationsgruppen und ist oft ungünstiger als die Bemessung nach dem tatsächlich erzielten Entgelt.
Die Beklagte ließ bei der Bemessung die in der Freistellungsphase gezahlte Vergütung außer Betracht. Es ergab sich ein Anspruch auf Arbeitsentgelt von weniger als 150 Tagen im erweiterten Bemessungsrahmen. Die Beklagte bewilligte – fiktiv bemessen – Arbeitslosengeld i.H.v. täglich 28,76 EUR. Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Zugrundelegung des tatsächlichen Entgelts einen Anspruch i.H.v. täglich 58,41 EUR zugesprochen und die Revision zugelassen. Diese blieb erfolglos.
Das aus der Beschäftigung folgende Versicherungspflichtverhältnis (§ 25 Abs. 1 S. 1 SGB III) bestand auch während des Freistellungszeitraums (1.5.2011 bis 30.4.2012) fort. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des BSG, wonach das Pflichtversicherungsverhältnis sich wegen einer Beschäftigung i.S.d. § 24 Abs. 1. Alt. 1 SGB III bis zum vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses bei Fortzahlung des Arbeitsentgelts fortsetzt, auch wenn der Arbeitnehmer die tatsächliche Beschäftigung bereits aufgegeben hat und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses einvernehmlich und unwiderruflich freigestellt ist (Urt. v. 11.12.2014 – B 11 AL 2/14 R Rn 20). Der Begriff "Beschäftigungsverhältnis" ist funktionsdifferenziert (sachbezogen nach Stellung und Aufgabe der Regelung in der Rechtsordnung), d.h. im Leistungsrecht der Arbeitslosenversicherung unabhängig (und oft anders) auszulegen als z.B. im Beitragsrecht oder im Zusammenhang mit der Versicherungspflicht. Die Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne, als eine Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosengeld, s. §§ 136 Abs. 1 Nr. 1, 138 Abs. 1 Nr. 1 SGB III, ist unabhängig von dem Bestand eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts. Maßgeblich ist die tatsächliche Nichtbeschäftigung (s. BSG, Urt. v. 25.4.2002 – B 11 AL 65/01 R).
Maßgebend für die Konkretisierung des Bemessungszeitraums i.S.d. § 150 Abs. 1 S. 1 SGB III bei der Bestimmung der Leistungshöhe ist jedoch, so das BSG jetzt, der Begriff der Beschäftigung im versicherungsrechtlichen Sinn. Dies lege bereits der Wortlaut der Vorschrift nahe, der auf die versicherungspflichtigen Beschäftigungen abhebt. Auch die Systematik des Gesetzes spreche für die Einbeziehung des während einer unwiderruflichen Freistellung erzielten Arbeitsentgelts als das für die Bemessung maßgebende Entgelt i.S.d. § 151 SGB III. Anders als im Leistungsrecht des SGB III – etwa bei der Gleichwohlgewährung von Arbeitslosengeld bei rechtlichem Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses trotz Freistellung von der Arbeit, aber fehlender Entgeltzahlung (§ 157 Abs. 3 S. 1 SGB III) – dient der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses im Bemessungsrecht nicht dazu, den Eintritt des Versicherungsschutzes, sondern die Höhe des versicherten Risikos zu bestimmen.
Soweit der Senat in früheren Entscheidungen ohne nähere Begründung, die Zeiten einer unwiderruflichen Freistellung bei der Bemessung des Arbeitslosengelds unberücksichtigt ließ (so BSG, Beschl. v. 30.4.2010 – B 11 AL 160/09 B Rn 3), wird hieran nicht mehr festgehalten.