Der Befund des Praktikers ist, dass die Flexibilität des "mobilen" Arbeitens bei Bedarf gern vom Arbeitgeber genutzt, eine verbindliche Anspruchssituation für den Arbeitnehmer auf gesetzlicher Grundlage aber oftmals kritisch gesehen wird. Letztlich hängt dies mit der Einschränkung des arbeitgeberseitigen Weisungsrechts nach § 106 GewO, der Furcht vor Kontrollverlust und der administrativen Belastung zusammen, die aus einem gesetzlichen Anspruch auf Homeoffice wohl unweigerlich folgen werden (zur Personalführung in Zeiten des Homeoffice Steinmaßl SPA 2020, 149 sowie zur Leistungskontrolle am digitalen Arbeitsplatz Polkowski SPA 2022, 29; LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 11.9.2020 – 9 Sa 584/20, ZD 2021, 170). Mit unbestimmten Schutz- und Rücksichtnahmepflichten nach § 241 Abs. 2 BGB (vgl. Isenhardt DB 2016, 1499) und § 315 BGB (Schwarz NZA-RR 2021, 633) ist aus Sicht des Arbeitgebers ungleich einfacher umzugehen als mit einem verbindlichen Anspruch des Arbeitnehmers (vgl. Schwierig/Zurel ZD 2016, 17). Beiderseitige Freiwilligkeit auf der Grundlage einer einvernehmlichen Vereinbarung (vgl. Schlamp, a.a.O., 1) als Grundlage der "mobilen Arbeit" (Telearbeit, Homeoffice, Mobile Arbeit) schafft Raum für spezifische, individuelle Lösungen, die unbestreitbare Vorteile zu einer starren gesetzlichen Regelung aufweisen. Andererseits muss dem Arbeitgeber bewusst sein, dass er nicht allein auf der Grundlage seines gesetzlichen Weisungsrechts – mit Ausnahme von Not- und dringlichen Fällen (vgl. Krieger/Rudnik/Povedano Peramato NZA 2020, 473, 475 f.) – berechtigt ist, dem Arbeitnehmer einen Telearbeitsplatz zuzuweisen. Lehnt der Arbeitnehmer die Ausführung der Telearbeit ab, liegt deshalb keine beharrliche Arbeitsverweigerung vor. Eine aus diesem Grund ausgesprochene Kündigung ist unwirksam (vgl. LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.11.2018 – 17 Sa 562/18, juris).
Praxistipp:
In einer Homeoffice-Regelung sollte aus Sicht des Arbeitgebers nur die Anordnungsbefugnis zur Tätigkeit im Homeoffice geregelt und kein Anspruch des Arbeitnehmers begründet werden, um bei der Anordnung der Rückkehr in den Betrieb möglichst flexibel zu bleiben (vgl. Schlamp a.a.O., 1 und nachstehend V. 10.).
Der Erfolg "mobiler" Arbeit in all ihren Erscheinungsformen wird u.a. maßgeblich dadurch bestimmt, ob die Vorgesetzten/Führungskräfte über die erforderlichen Fähigkeiten verfügen, die ihnen unterstellten Mitarbeiter ohne direkten Kontakt erfolgreich zu führen. Hierzu bedarf es i.d.R. einer entsprechenden qualifizierten Schulung der Führungskräfte (vgl. Bertram/Walk/Falder, Arbeiten im Homeoffice in Zeiten von Corona, 2. Aufl. 2021, S. 11).