Die bisherige Regelung in § 5a Abs. 6 UWG a.F., wonach unlauter handelt, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht aus den Umständen ergibt, und das unterbliebene Kenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte, wurde in § 5a Abs. 4 UWG übernommen und ergänzt. Erfasst werden nunmehr auch sonstige Marktteilnehmer. Nach dem neu eingefügten S. 2 liegt ein kommerzieller Zweck bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens nicht vor, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung für die Handlung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt. Der Erhalt oder das Versprechen einer Gegenleistung wird nunmehr vermutet, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat (S. 3).
Dadurch soll insb. ein sicherer Rechtsrahmen für Handlungen von Influencern geschaffen werden, wenn diese Waren und Dienstleistungen anderer Unternehmen empfehlen, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, weil eine Kennzeichnung solcher Handlungen als kommerziell unangemessen erscheine (BT-Drucks 19/27873 S. 34). Allerdings ist die Neuregelung nach ihrem Wortlaut nicht auf diesen Personenkreis beschränkt. Bei sog. Influencern handelt es sich um Personen, die im Internet in den sozialen Medien (wie etwa Instagram, YouTube oder anderen Plattformen) Beiträge zu einem bestimmten Themengebiet veröffentlichen und eine mehr oder weniger hohe Zahl von Nutzern ("Follower") erreichen.
Ob eine Verpflichtung des Influencers zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks seiner geschäftlichen Handlung (als Werbung) besteht, hängt im Einzelfall zunächst davon ab, ob eine geschäftliche Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens (Eigenwerbung für seine Werbedienstleistungen) oder zugunsten eines fremden Unternehmens (Hersteller der beworbenen Produkte) vorliegt (o. II.2.b.), weil sich die privilegierende Neuregelung in § 5a Abs. 4 S. 2 UWG (kein kommerzieller Zweck bei fehlender Gegenleistung) nur auf Handlungen zugunsten eines fremden Unternehmens bezieht. Zudem sind die medienrechtlichen Kennzeichnungspflichten bei kommerziellen Kommunikationen wie in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG zu berücksichtigen, weil es sich bei Influencern um Diensteanbieter i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 TMG handelt und nach der Rechtsprechung des BGH die bereichsspezifische Spezialvorschrift des § 6 Abs. 1 TMG als sog. Marktverhaltensregelung i.S.v. § 3a UWG (ebenso wie § 22 Abs. 1 MStV) dem Kennzeichnungsgebot in § 5a Abs. 4 vorgeht (BGH, Urt. v. 9.9.2021 – I ZR 125/20, GRUR 2021, 1414 Rn 50 ff.; o. II.1.).
Nach § 2 S. 1 Nr. 5 lit. b TMG liegt eine kommerzielle Kommunikation u.a. nicht vor bei der Übermittlung von Angaben in Bezug auf Waren oder Dienstleistungen, die unabhängig und insb. ohne finanzielle Gegenleistung oder sonstige Vorteile von natürlichen Personen gemacht werden und die – wie bei Influencern – eine unmittelbare Verbindung zu einem Nutzerkonto von weiteren natürlichen Personen bei Diensteanbietern ermöglichen. Eine nach der Spezialvorschrift in § 6 Abs. 1 Nr. 1 TMG als Werbung kennzeichnungspflichtige kommerzielle Kommunikation zugunsten eines fremden Unternehmens liegt deshalb nur dann vor, wenn für sie eine Gegenleistung des beworbenen Unternehmens an den Influencer erbracht wurde (BGH, a.a.O., GRUR 2021, 1414 Rn 56 ff.). Diese Beurteilung in der Rechtsprechung des BGH entspricht bereits im Ergebnis der Neuregelung in § 5a Abs. 4 S. 2 UWG, wonach bei einer Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens kein kommerzieller Zweck vorliegt, wenn der Handelnde kein Entgelt oder keine ähnliche Gegenleistung von dem fremden Unternehmen erhält oder sich versprechen lässt (vgl. Büscher, WRP 2022, 1 Rn 49).
Die in § 5a Abs. 4 S. 3 UWG nunmehr vorgesehene Vermutung des Erhalts oder des Versprechens einer Gegenleistung, es sei denn der Handelnde macht glaubhaft, dass er eine solche nicht erhalten hat, ist in den bereichsspezifischen medienrechtlichen Regelungen des TMG nicht vorgesehen (jurisPK-UWG/Seichter, 5. Aufl. 2022 § 5a Rn 162).
Eine Verpflichtung zur Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks kommt aber auch – ohne Gegenleistung – bei einer geschäftlichen Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens (Eigenwerbung) in Betracht, wenn etwa ein Influencer eigene Produkte vertreibt oder durch die Steigerung seiner Bekanntheit seinen Werbewert erhöht und damit den Absatz seiner eigenen Werbedienstleistungen fördert (BGH, Urt. v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, GRUR 2021, 1400 Rn 39 ff.). Dies gilt jedoch nicht, wenn sich der kommerzielle Zweck unmittelbar aus den Umständen ergibt (vgl. § 5a Abs. 1 S. 1 UWG). Dies kann der Fall sein, wenn das äußere Erscheinungsbild der geschäftlichen Handlung so gestaltet wird, dass die Verbraucher den kommerziellen Zweck klar und eindeutig auf den ersten Blick – und nicht erst nach einem analysierenden Studium – erkennen können. Dabei ist auf die Sichtwe...