ZAP 13/2022, Neuerungen im Lauterkeitsrecht durch das Ge ... / b) Geschäftliche Handlung

Der zentrale Begriff der "geschäftlichen Handlung" findet sich nunmehr in § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG undâEUR™wurde inhaltlich ergänzt. Klargestellt wurde, dass – wie schon bislang – auch digitale Inhalte und digitale Dienstleistungen erfasst sind. Zudem wurde eine Ergänzung aufgenommen, dass die geschäftliche Handlung auch in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen stehen muss. In der Rechtsprechung des BGH wird jedoch, mit Rücksicht auf Art. 2 lit. d UGP, schon bislang davon ausgegangen, dass eine geschäftliche Handlung vorrangig dem Ziel dienen muss, die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers im unmittelbaren Zusammenhang mit der Absatzförderung zu beeinflussen (etwa BGH, Urt. v. 10.1.2013 – I ZR 190/11, GRUR 2013, 945 Rn 18). Dient eine Handlung dagegen vorrangig anderen Zielen, wie redaktionelle oder weltanschauliche Äußerungen ohne einen funktionalen Zusammenhang mit der Absatz- oder Bezugsförderung, so liegt keine geschäftliche Handlung vor (BGH, Urt. v. 9.9.2021 – I ZR 90/20, GRUR 2021, 1400 Rn 31).

Im Einzelfall erfordert die Frage, ob eine geschäftliche Handlung vorliegt, auch bei dem zunehmend bedeutsamen sog. Influencer-Marketing (vgl. auch BT-Drucks 19/27873 S. 32) eine differenzierte Betrachtung, ob eine Förderung des eigenen oder eines fremden Unternehmens vorliegt.

Handelt es sich bei dem Influencer um einen Unternehmer (§ 2 Abs. 1 Nr. 8 UWG), so kommt zum einen eine geschäftliche Handlung zugunsten des eigenen Unternehmens in Betracht, wenn dieser über soziale Medien (z.B. ein Instagram-Profil) selbst Produkte vertreibt oder seinen Bekanntheits- und Werbewert für werbewillige Drittunternehmen steigert (Eigenwerbung). Dabei soll es unerheblich sein, ob eine finanzielle Gegenleistung des beworbenen Unternehmens an den Influencer erbracht wird (BGH, a.a.O., GRUR 2021, 1400 Rn 47 ff.; abweichend offenbar die Gesetzesbegründung BT-Drucks 19/27873 S. 32; dazu kritisch Büscher, WRP 2022, 1 Rn 27).

Eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens kommt in Betracht, wenn ein Influencer für einen Werbebeitrag eine Gegenleistung des beworbenen Unternehmens erhält (BGH, a.a.O., GRUR 2021, 1400 Rn 50) oder sein Beitrag – wie bei scheinbar redaktionellen Presseartikeln – nach seinem Gesamteindruck, etwa durch eine Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkte, einen werblichen Überschuss enthält (BGH, Urt. v. 9.9.2021 – I ZR 126/20, MMR 2021, 892 Rn 36; zu einer etwaigen Unlauterkeit wegen fehlender Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks u. V.2.).

Praxishinweis:

Bei der geschäftlichen Handlung i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG handelt es sich um einen zentralen Begriff des UWG, der den sachlichen Anwendungsbereich des UWG erst eröffnet, weil die Unlauterkeitstatbestände der §§ 3 ff. UWG nur geschäftliche Handlungen erfassen (vgl. auch § 3 Abs. 1 UWG).