Dogmatisch ließ sich das Tor, dass der BGH scheinbar – zunächst nur einen Spalt – aufgemacht hat, nie recht mit § 281 Abs. 2 ZPO begründen, indessen durch einen Blick auf die Gesetzeshistorie. Gemäß § 276 Abs. 2 S. 1 ZPO a.F., der besser mit § 36 ZPO abgestimmt war, galt der Rechtsstreit als bei dem im (Verweisungs-)Beschluss bezeichneten Gericht anhängig. (Nur) daran war das Empfangsgericht nach Satz 2 der Vorschrift gebunden. Der Beschluss gem. § 276 Abs. 1 ZPO – jetzt: § 281 Abs. 1 ZPO – machte dieses deshalb nicht unabänderlich zuständig. Vielmehr fingierte – und fingiert – er lediglich Anhängigkeit des Rechtsstreits beim Empfangsgericht. Demgegenüber war und ist das Verfahren der Gerichtsbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO schon dann eröffnet, wenn sich – mindestens – zwei Gerichte für unzuständig erklärt haben. Das im Rechtszug zunächst höhere Gericht muss sich schon deshalb damit befassen, welches Gericht von Rechts wegen zuständig ist, weil nach dem Gesetzeswortlaut die Zuständigkeit eines am Konflikt beteiligten Gerichts Voraussetzung für eine Gerichtsbestimmung ist. Deshalb gebietet es der Zweck des § 36 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sogar, eine Gerichtsbestimmung selbst dann zu treffen, wenn keines der um ihre Kompetenz streitenden Gerichte zuständig ist – mit der Folge, dass dann u.U. ein drittes Gericht bestimmt werden kann –, oder wenn beide Gerichte zuständig sind, mit der Folge, dass dann das Gericht zu bestimmen ist, das als angerufenes Gericht seine Zuständigkeit zu Unrecht geleugnet hat.
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