Die Regelungen zum Marktgewerbe finden sich in den §§ 64 ff. GewO und betreffen Messen (§ 64 GewO), Ausstellungen (§ 65 GewO) und Märkte (§§ 66 bis 68 GewO).
Öffentlich-rechtlich festgesetzte Märkte und die dort vorgenommenen Gewerbetätigkeiten sind privilegiert, da sie im Grundsatz nur an den §§ 64 bis 71a GewO zu messen sind. So bedarf es z.B. weder einer Gewerbeanzeige noch einer Reisegewerbekarte.
Hinweis:
Nach § 71b GewO gelten lediglich § 29 GewO (Nachschau) sowie einige spezielle Regelungen zu erlaubnispflichtigen Gewerben entsprechend.
1. Festsetzung eines Marktes
Die öffentlich-rechtliche Festsetzung eines Marktes richtet sich nach § 69 GewO. Danach hat die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung, die die Voraussetzungen der §§ 64, 65, 66, 67 oder 68 GewO erfüllt, nach Gegenstand, Zeit, Öffnungszeiten und Platz für jeden Fall der Durchführung festzusetzen. Die Festsetzung kann mit Auflagen versehen (§ 69a Abs. 2 GewO), nachträglich geändert (§ 69b Abs. 1 GewO), zurückgenommen oder widerrufen werden (§ 69b Abs. 2 GewO).
§ 69a GewO regelt, wann ein Antrag auf Festsetzung abzulehnen ist. Auch in diesem Zusammenhang spielt die Zuverlässigkeit – nunmehr des Veranstalters – eine zentrale Bedeutung. Liegen keine Ablehnungsgründe vor, so hat die zuständige Behörde die Veranstaltung festzusetzen (gebundener Anspruch des Veranstalters).
Die Festsetzung erfolgt durch Verwaltungsakt und verpflichtet nach § 69 Abs. 2 GewO den Veranstalter zur Durchführung der Veranstaltung.
2. Teilnahme an einem Markt
Nach § 70 Abs. 1 GewO ist jedermann, der dem Teilnehmerkreis der festgesetzten Veranstaltung angehört, nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen zur Teilnahme an der Veranstaltung berechtigt. Dies bedeutet, dass ein Veranstalter jeden Geeigneten zulassen muss – umgekehrt hat jeder Geeignete einen gebundenen Zulassungsanspruch.
Hinweis:
§ 70 Abs. 1 GewO gilt nicht nur für den öffentlich-rechtlichen Veranstalter, sondern auch für den privaten Veranstalter. In letztgenannter Konstellation ist bei Streitigkeiten über die Teilnahme jedoch nicht das Verwaltungsgericht, sondern das Zivilgericht zuständig (§ 13 GVG).
§ 70 Abs. 2 GewO lässt eine Beschränkung des Teilnehmerkreises durch den Veranstalter zu, wenn es für die Erreichung des Veranstaltungszwecks erforderlich ist, und dadurch gleichartige Unternehmen nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt werden.
Aus sachlich gerechtfertigten Gründen kann der Veranstalter nach § 70 Abs. 3 GewO einzelne Aussteller, Anbieter oder Besucher von der Teilnahme ausschließen. Diese Auswahlentscheidung trifft den Veranstalter v.a. bei Kapazitätsengpässen, die regelmäßig dann vorliegen, wenn es mehr Bewerber als Plätze gibt. In einem solchen Fall wandelt sich der gebundene Teilnahmeanspruch des Marktbeschickers aus § 70 Abs. 1 GewO in einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung.
Bei der Festlegung der Marktkonzeption ist der Veranstalter im Ausgangspunkt frei. So kann er zunächst jeden Aussteller oder Anbieter ausschließen, dessen Angebot mit dem Konzept nicht in Einklang steht. Der Veranstalter bestimmt auch die Anzahl und die Art der einzelnen Stände. Es gibt keinen Anspruch auf Erweiterung des Platzes, Änderung der Konzeption oder Umplanung der Stände, um dadurch weitere Kapazitäten zu schaffen.
Steht eine Auswahlentscheidung nach § 70 Abs. 3 GewO an, richtet sich diese nach Kriterien, die selbst sachgerecht und vor der Auswahl verbindlich festgelegt sein müssen.
Hinweis:
Ist eine Gemeinde selbst Veranstalter, müssen die Auswahlkriterien durch den Rat beschlossen werden.
Diese (vorab festgelegten) Kriterien binden den Veranstalter im Rahmen seiner Auswahlentscheidung und stehen häufig im Zentrum gerichtlicher Auseinandersetzungen (Überblick: Pielow in BeckOK GewO, 58. Ed., § 70 GewO Rn 32 ff.).
Anerkannt als zulässige Kriterien sind: Losverfahren, Prioritätsprinzip, rollierendes System, Attraktivität (insoweit hat der Veranstalter einen Beurteilungsspielraum, anhand welcher Unterkriterien er die Attraktivität bemisst), bekannt und bewährt (Voraussetzung, dass neue Bewerber eine realistische Zulassungschance haben).
3. Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz
Verweigert die Behörde die Festsetzung eines Marktes, kann der Veranstalter dies im Wege der Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Var. 2 VwGO erstreiten. Liegen keine Ablehnungsgründe nach § 69a GewO vor und hat auch kein anderer konkurrierender Veranstalter einen Festsetzungsanspruch, so verpflichtet das Verwaltungsgericht die Behörde zur Festsetzung (§ 113 Abs. 5 S. 1 VwGO). Auflagen können im Wege der (isolierten) Anfechtungsklage seitens des Veranstalters angefochten werden; umgekehrt können klagebefugte Dritte im Wege der Verpflichtungsklage den Erlass von Auflagen erstreiten.
Wird der Markt von einer Gemeinde veranstaltet, so steht einem Marktbeschicker, dessen Marktteilnahme abgelehnt worden ist, der Verwaltungsrechtsweg offen. Klageart ist regelmäßig die Verpflichtungsklage, gerichtet auf Neubescheidung (...