ZAP 15/2021, Die Mietkaution in der Geschäftsraum- und W ... / b) Besonderheiten bei der Miete von Geschäftsräumen

Da § 551 BGB weder direkt noch analog im Bereich der Geschäftsräummiete Anwendung findet (vgl. oben), gilt im Bereich der Mietkaution hinsichtlich Art und Höhe der vom Mieter geschuldeten Sicherheitsleistung sowie bzgl. von deren rechtlicher Ausgestaltung nach wie vor echte Vertragsfreiheit nach § 311 Abs. 1 BGB (OLG Brandenburg, Beschl. v. 4.9.2006 – 3 U 78/06, NZM 2007, 402; Palandt/Weidenkaff, 80. Aufl. 2021, Einf. v. § 535 BGB Rn 120 ff.; Staudinger/Emmerich, Neubearbeitung 2021, § 551 BGB Rn 46). Daraus folgt, dass die Parteien die Höhe der Mietkaution bis zur Grenze der §§ 137, 138 BGB frei vereinbaren können (OLG Brandenburg, Beschl. v. 4.9.2006 – 3 U 78/06, NZM 2007, 402; Schmidt-Futterer/Blank, 14. Aufl. 2019, § 551 BGB Rn 118 m.w.N.). In der Rechtsprechung als wirksam erachtet wurden Kautionshöhen vom sechs- bis siebenfachen der monatlichen Miete (OLG Brandenburg, Beschl. v. 4.9.2006 – 3 U 78/06, NZM 2007, 402; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.5.2009 – 10 U 2/09, GE 2009, 1043). Gleichermaßen können die Vertragsparteien vereinbaren, dass die Kaution bereits vor Übergabe der Mietsache zu erbringen ist, mit der Folge, dass der Vermieter ein Zurückbehaltungsrecht erwirbt, solange die Kaution nicht erbracht wurde oder dass die Übergabe der Mietsache von der Zahlung der Kaution abhängen soll (KG Berlin, Beschl. v. 21.1.2008 – 12 W 90/07, GE 2008, 670). Anders als bei der Wohnraummiete begründet auch die Verpflichtung des Vermieters zur Rückgewähr der Mietsicherheit nach Vertragsende nicht generell, sondern nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen eine Vermögensbetreuungspflicht i.S.v. § 266 StGB (BGH, Beschl. v. 2.4.2008 – 5 StR 354/07, NJW 2008, 1827).

Praxishinweis:

In der anwaltlichen Praxis wird häufig nicht ausreichend beachtet, dass im Bereich der Wohnraummiete bereits dann der Anfangsverdacht einer (versuchten) Untreue nach § 266 StGB der Vermieterpartei im Raume steht, wenn die Barkaution nicht auf ein gesondert angelegtes Mietkautionskonto eingezahlt wird, das insolvenzfest und dem eigenmächtigen Zugriff des Vermieters entzogen ist, sondern wie in der Praxis nicht unüblich, einfach auf das Girokonto der Vermieterpartei eingezahlt wird. Dies gilt insb. dann, wenn i.R.d. zu prüfenden schadensgleichen Vermögensgefährdung nach den Vermögensverhältnissen der Vermieterpartei zu befürchten ist, dass Dritte auf das Girokonto zugreifen.