ZAP 15/2022, Ablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit ... / VII. Rechtsmittel

Im Ablehnungsverfahren steht dem Ablehnungsberechtigten ein Rechtsmittel gegen die auf sein Ablehnungsgesuch hin ergangene Entscheidung nur beschränkt zu. Im Einzelnen gilt:

Nicht anfechtbar ist nach § 28 Abs. 1 StPO der Beschluss, durch den die Ablehnung für begründet erklärt wird. Im Übrigen ist zu unterscheiden, ob die Entscheidung einen erkennenden Richter betrifft oder nicht.

Handelt es sich nicht um einen erkennenden Richter, ist nach § 28 Abs. 2 S. 1 StPO die sofortige Beschwerde zulässig, wenn die Ablehnung als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen worden ist. Es können bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde weitere Ablehnungsgründe und die Glaubhaftmachung nachgeschoben werden (Meyer-Goßner/Schmitt, § 28 Rn 3 m.w.N.). Allerdings erledigt sich eine Beschwerdeentscheidung durch prozessuale Überholung, wenn mittlerweile ein Instanzenwechsel eingetreten und ausgeschlossen ist, dass der abgelehnte Richter noch an einer Sachentscheidung beteiligt sein kann (OLG Stuttgart Justiz 2012, 301). Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist nicht gegeben (OLG Stuttgart, a.a.O.; Burhoff, EV, Rn 3950 ff.).

Betrifft die Entscheidung einen erkennenden Richter (dazu Burhoff, HV, Rn 167), kann sie gem. § 28 Abs. 2 S. 2 StPO nur mit dem Urteil, also im Zweifel der Revision, angefochten werden (dazu Meyer-Goßner/Schmitt, § 28 Rn 7 ff. m.w.N.; BGHSt 50, 216 m.w.N.; OLG Hamm StraFo 2002, 291). Das gilt auch dann, wenn der abgelehnte Richter erst nach Erlass des ein Ablehnungsgesuch zurückweisenden Beschlusses zum erkennenden Richter geworden ist (OLG Düsseldorf StraFo 2003, 9).

Erhoben werden muss die Verfahrensrüge, zu deren Zulässigkeit alles vorgetragen werden muss, was mit dem Ablehnungsverfahren in Zusammenhang steht (§ 344 Abs. 2 S. 2 StPO; s. dazu u.a. BGH NStZ 2000, 325; 2011, 294; StraFo 2011, 312; Beschl. v. 22.3.2021 – 1 StR 120/20; Burhoff, HV, Rn 2753). Dazu gehört z.B., dass die vom Richter abgegebene dienstliche Äußerung geschlossen und im Wortlaut mitgeteilt wird (BGH StV 1996, 2). Es müssen zudem die Umstände mitgeteilt werden, aus denen sich die Rechtzeitigkeit des Gesuchs ergibt (BGH NStZ 2016, 627; zum Prüfungsumfang des Revisionsgerichts in den Fällen des § 26a StPO OLG Koblenz StV 2019, 172).

Von Rechtsanwalt Detlef Burhoff, RiOLG a.D., Leer/Augsburg

ZAP F. 22, S. 799–810