Der BGH hat eine sehr ausdifferenzierte Rechtsprechung zu den Kündigungsausschlussvereinbarungen entwickelt. Dabei ist zunächst das wichtigste Differenzierungskriterium die Frage, ob der Ausschluss formularvertraglich oder individualvertraglich vereinbart worden ist. Zum Teil kennt die Phantasie der Vermieter, was die Verwendung von Formularverträgen oder zumindest ihre eigene Eigenschaft als deren Verwender angeht, keine Grenzen. Der BGH (NZM 2018, 556 = WuM 2018, 437 = MDR 2018, 855 = GE 2018, 820 = MietPrax-AK § 573c BGB Nr. 30 m. Anm. Börstinghaus; ders. jurisPR-MietR 12/2018 Anm. 2) hat hier noch einmal die Grundsätze klargestellt und zwar in einem Verfahren, in dem der Vermieter den Mieter gebeten hatte, einen Haus- & Grund-Mietvertrag zu besorgen. Auch in diesem Fall ist der Vermieter Verwender des Formulars, der die entsprechende Klausel stellt. Als wesentliches Charakteristikum Allgemeiner Geschäftsbedingungen habe der Gesetzgeber die Einseitigkeit ihrer Auferlegung sowie den Umstand angesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann. Mit Rücksicht darauf ist das Merkmal des "Stellens" i.S.d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB erfüllt, wenn die Formularbestimmungen auf Initiative einer Partei in die Verhandlungen eingebracht werden und ihre Verwendung zum Vertragsschluss verlangt wird. Der Umstand, dass der Mieter das Formular mitgebracht hat, ändert nichts daran, dass das Vertragsformular auf Initiative der Vermieterseite in den Vertrag Eingang gefunden hat.
Fraglich war zudem, ob hier nicht deshalb eine Individualvereinbarung vorgelegen hatte, weil dem Mieter der Kündigungsausschluss so wichtig war, dass er zusätzliche Leistungen, zu denen er nicht verpflichtet gewesen wäre, übernommen hatte. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen dann nicht vor, wenn die Vertragsbedingungen im Einzelnen ausgehandelt wurden; selbst vorformulierte Klauseln des Verwenders können deshalb im Einzelfall Gegenstand und Ergebnis von Individualabreden sein. Das muss das LG nach Zurückverweisung noch aufklären.
Der Bankrechtssenat (NJW-RR 2018, 814 = MDR 2018, 755) hat in diesem Zusammenhang eine auch im Mietrecht vorkommende Fallgestaltung entschieden: Wenn eine Bank dem Kunden zwei Formularverträge alternativ anbietet, wobei einmal eine Bearbeitungsgebühr erhoben wird und einmal nicht, liegt keine Individualvereinbarung vor. Für ein Aushandeln nach § 305 Abs. 1 S. 3 BGB sei es erforderlich, dass der Verwender die betreffende Klausel inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und sich deutlich und ernsthaft zur gewünschten Änderung der Klausel bereit erklärt. Die Eröffnung einer Wahlmöglichkeit zwischen mehreren vorformulierten Vertragsbedingungen bedeute noch keine Individualabrede. Vielmehr müsse auch hier der Vertragspartner des Klauselverwenders Gelegenheit erhalten, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung einzubringen. Unerheblich ist es, ob der Klauselverwender für jede der Alternativen ein gesondertes Formular benutzt, alle Alternativen in einem Formular abdruckt und den Kunden die gewünschte Klausel kennzeichnen lässt oder die Wahl zwischen mehreren vorgegebenen Alternativen durch Eintragung in dafür vorgesehene Leerräume des Formulars erfolgt.
Hinweis:
Im Wohnraummietrecht gibt es inzwischen ähnliche Fallgestaltungen bei Schönheitsreparaturklauseln: Auch dort werden dem Mieter alternative Formularverträge oder nur -klauseln bei unterschiedlicher Miethöhe zur Unterzeichnung vorgelegt. Diese Vorgehensweise ändert nichts daran, dass es sich um vom Vermieter gestellte Formularklauseln handelt.
Zum Schluss hat der VIII. Senat in seiner Entscheidung für das weitere Verfahren noch auf folgende beiden Punkte hingewiesen:
- Ein individualvertraglicher Kündigungsausschluss kann auf Dauer vereinbart werden. Eine Grenze wird bei einem individuell vereinbarten Kündigungsausschluss nur durch § 138 BGB gesetzt, etwa bei Ausnutzung einer Zwangslage einer Partei oder beim Vorliegen sonstiger Umstände, die der Vereinbarung das Gepräge eines sittenwidrigen Rechtsgeschäfts geben. Die individuelle Vereinbarung eines dauerhaften Ausschlusses der ordentlichen Kündigung ist daher grundsätzlich möglich. In Betracht käme allenfalls, nach Ablauf von 30 Jahren in entsprechender Anwendung des § 544 BGB eine außerordentliche Kündigung mit gesetzlicher Frist anzunehmen.
- Auch bei Annahme eines formularvertraglichen Kündigungsausschlusses dürfte dem Vermieter eine ordentliche Kündigung verwehrt sein; denn die Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen soll nur den Vertragspartner des Verwenders vor einer unangemessenen Benachteiligung durch missbräuchliche Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht schützen. Will der Vertragspartner des Verwenders die unwirksamen Geschäftsbedingungen uneingeschränkt gegen sich gelten lassen, kann es dem Verwender nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die Unwirksamkeit zu b...