ZAP 16/2020, Basiswissen 2: Was der anwaltliche Berufsan ... / 4. Greifbare Form der Umsetzung

Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs für einen Arbeitnehmer von einer unternehmerisch-organisatorischen Maßnahme des Arbeitgebers ab, braucht diese bei Zugang der Kündigung noch nicht tatsächlich umgesetzt zu sein. Es genügt, dass sie sich konkret und greifbar abzeichnet. Dazu müssen zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, die Maßnahmen vorzunehmen, schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. Andernfalls lässt sich im Zeitpunkt der Kündigung nicht hinreichend sicher prognostizieren, es werde bis zum Ablauf der Kündigungsfrist tatsächlich zum Wegfall des Beschäftigungsbedarfs kommen. Der Arbeitgeber muss vor Zugang der Kündigung weder mit der Verwirklichung seiner Organisationsentscheidung noch mit vorbereitenden Maßnahmen – etwa dem Vertragsschluss mit Drittunternehmen – begonnen haben. Es genügt, dass er berechtigterweise annehmen durfte, die laufende Kündigungsfrist biete ihm hierfür ausreichend Zeit (BAG, Urt. v. 20.11.2014 – 2 AZR 512/13, NZA 2015, 679).

Die Auswirkungen der unternehmerischen Entscheidung auf den Arbeitsplatz des gekündigten Arbeitnehmers müssen im Kündigungsrechtsstreit nachvollziehbar vom Arbeitgeber dargestellt und bei Bestreiten von ihm bewiesen werden (vgl. Bader, NZA-Beilage 2010, 85, 86). Für die Praxis ist zu empfehlen, bereits in dem Stadium der Vorüberlegungen und der Vorbereitung der Kündigung festzuhalten, wann welche Entscheidung getroffen worden ist und worauf die Prognose gestützt wird, dass zum Ende der Kündigungsfrist der entsprechende Arbeitskräftebedarf nicht mehr gegeben sein wird. Die unternehmerische Entscheidung muss im maßgeblichen Zeitpunkt des Kündigungszeitpunkts bereits vorliegen, und zu diesem Zeitpunkt muss etwa auch bereits feststehen, welche Umverteilungen der Arbeit stattfinden bzw. planungsgemäß bis zum Ende der Kündigungsfrist stattfinden werden. Etwaige Gremienbeschlüsse sollten daher zur späteren Verwendung im Kündigungsrechtsstreit dokumentiert werden, Ein-Mann-Entscheidungen sollten schriftlich niedergelegt und zum Zwecke der Sicherung des Nachweises des Zeitpunkts mit einem potenziellen Zeugen besprochen werden (Bader, NZA-Beilage 2010, 85, 87).