ZAP 18/2016, Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum ... / a) Anfoderungen an die Übertragung der Betriebskosten auf den Mieter

Das BGB geht im Grundsatz davon aus, dass der Mieter eine Bruttomiete zahlt und der Vermieter die Betriebskosten trägt. § 556 Abs. 1 BGB gestattet lediglich den Mietvertragsparteien davon abweichend zu vereinbaren, dass der Mieter die Betriebskosten zu tragen und darauf Vorauszahlungen oder pauschale Zahlungen zu leisten hat. Voraussetzung hierfür ist eine entsprechende wirksame Vereinbarung im Mietvertrag. Dabei kann man natürlich sehr hohe Anforderungen stellen, mit der Folge, dass der Vermieter dann doch die Betriebskosten zu tragen hat oder man kann bei den Anforderungen großzügiger sein. Das OLG Hamm hatte vor vielen Jahren im Rechtsentscheid vom 22.8.1997 (NZM 1998, 187 = WuM 1997, 542) einmal entschieden, dass die Vereinbarung, wonach der Mieter die Betriebskosten gem. Anlage 3 zu § 27 II. BV zu tragen habe, wirksam sei, da jedermann wisse, was Betriebskosten seien. Einer zusätzlichen Erläuterung des Betriebskostenkatalogs bei Vertragsschluss oder der Beifügung eines Abdrucks dieser Anlage bedürfe es nicht. Pfeifer (MietPrax Fach 2 Rn 90) vertritt dazu die Auffassung, dass selbst "kürzlich examinierte Volljuristen" (in früheren Nachlieferungen sprach er noch von "fertigen Volljuristen", wobei nie klar war, was ein nicht fertiger Volljurist sein sollte) nicht wüssten, was in der Anlage 3 zu § 27 II. BV stehe. Der BGH (WuM 2004, 290 = NZM 2004, 417 = GE 2004, 613 = ZMR 2004, 430) hat diese Rechtsprechung des OLG Hamm später mit der Ausnahme bestätigt, dass ein solcher Verweis sich nicht auf die Nr. 17 der Anlage (bzw. heute § 2 BetrKV), also die sonstigen Kosten, beziehe. In letzter Zeit hat dann das AG Hanau (WuM 2014, 723) für etwas Aufsehen gesorgt, als es eine Betriebskostenvereinbarung, die auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV verwiesen hat, dann für unwirksam angesehen hat, wenn der Mietvertrag nach dem 1.1.2004, also nach Aufhebung der II. BV und Inkrafttreten der Betriebskostenverordnung (BetrKV), abgeschlossen wurde.

Hier nun hat der BGH (GE 2016, 385 = WuM 2016, 211 = MDR 2016, 452 = ZMR 2016, 287 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 117 m. Anm. Eisenschmid; Börstinghaus jurisPR-BGHZivilR 5/2016 Anm. 1; Beuermann GE 2016, 365; Burbulla MietRB 2016, 93; Eisenschmid jurisPR-MietR 9/2016 Anm. 2; Drasdo NJW-Spezial 2016, 289; Heix NZM 2016, 457) eingegriffen und die Anforderungen an eine Betriebskostenvereinbarung noch weiter gelockert. Seiner Meinung nach genügt in der Wohnraummiete zur Übertragung der Betriebskosten auf den Mieter die – auch formularmäßige – Vereinbarung, dass dieser "die Betriebskosten" zu tragen hat. Es ist nicht erforderlich einen Betriebskostenkatalog dem Mietvertrag beizufügen oder ein bestimmtes Regelwerk zu vereinbaren. Auch ohne die ausdrückliche Bezugnahme auf § 556 Abs. 1 S. 2 BGB ist damit die Umlage der in § 556 Abs. 1 S. 2 BGB definierten und in der Betriebskostenverordnung erläuterten Betriebskosten vereinbart.

Hinweis:

Problematisch an dieser Entscheidung ist die Frage, welche Betriebskosten als vereinbart gelten sollen, wenn sich der Betriebskostenbegriff in der Zwischenzeit wegen einer Änderung der Verordnung geändert hat. Bisher entsprach es ganz herrschender Meinung, die auch der BGH vertrat (WuM 2006, 322 = DWW 2006, 234 = GE 2006, 839 = NJW 2006, 2185 = NZM 2006, 534 = ZMR 2006, 595 = MDR 2006, 1219), dass solche Betriebskostenvereinbarung statisch zu verstehen seien, also nur die Betriebskosten im konkreten Mietverhältnis geschuldet würden, die zum Zeitpunkt des Mietvertragsabschlusses auch nach der einschlägigen Verordnung umlagefähig waren. Eine dynamische Verweisung sollte nicht möglich sein. Ob das jetzt nach der neuen BGH-Entscheidung noch so gelten kann, ist offen.

In einer zweiten Entscheidung hat der BGH (WuM 2016, 498 = MietPrax-AK § 556 BGB Nr. 122 m. Anm. Eisenschmid) diese neue Rechtsprechung zu den Betriebskostenvorauszahlungen auch auf Betriebskostenpauschalen übertragen.