ZAP 18/2017, Die Abnahme beim Bauträgervertrag / 2. Abnahme bei Wohnungs-/Teileigentum

Bei dem Erwerb von zu bauendem oder zu sanierendem Wohnungseigentum werden die Bauleistungen im Sonder- und Gemeinschaftseigentum, soweit es dem Erwerber geschuldet ist, i.d.R. getrennt abgenommen. Dabei gibt es einige Besonderheiten zu beachten:

a) Abnahme durch den einzelnen Erwerber

Die Abnahme ist Sache jedes einzelnen Erwerbers als individueller Vertragspartner des Bauträgers (Basty, a.a.O., Rn 1007 m.w.N.; BGH DNotZ 1985, 622; OLG Bamberg a.a.O.; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 504). Dies hat in aller Regel zur Folge, dass die Verjährungsfristen sowohl im Verhältnis zwischen Sonder- und Gemeinschaftseigentum als auch im Verhältnis zwischen den einzelnen Erwerbern untereinander inkongruent sind. Diese Fristen würden hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums erst fünf Jahre (bei Bauwerken, § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) nach der Abnahme des letzten Nachzüglers endgültig ablaufen. Es ist daher nicht verwunderlich, dass auf Seiten der Bauträger ein Bedürfnis besteht, dieser scheinbaren Endlosigkeit der Verjährungsfristen abzuhelfen. Dies geschieht in der Praxis meist durch vorformulierte Vertragsklauseln (vgl. § 310 Abs. 3 BGB bei Verbraucherverträgen). Bei der Gestaltung solcher Abnahmeklauseln ist hinsichtlich der §§ 305 ff. BGB darauf zu achten, eine Klauselunwirksamkeit zu vermeiden (s. unten IV. 2. a und V.).

b) Abnahme durch die Eigentümergemeinschaft oder einen Dritten?

Fraglich ist, ob eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Eigentümergemeinschaft wirksam ist. Neben der individuellen Abnahme durch die jeweiligen Erwerber kann auch die Eigentümergemeinschaft – jedenfalls im Hinblick auf das Gemeinschaftseigentum – befugt sein, die Durchsetzung etwaiger Mängelrechte an sich zu ziehen (BGH BGHZ 172, 42). Die Kompetenz der Rechtsverfolgung wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum wird dabei aus § 21 Abs. 5 Nr. 5 WEG (Hügel/Elzer, WEG, § 10 Rn 259; BGH NJW 2014, 1377) gezogen. Teilweise wird die Abnahme als sonstiges Recht bzw. Pflicht i.S.d. § 10 Abs. 6 S. 3 WEG eingeordnet und eine entsprechende Beschlusskompetenz der Gemeinschaft bejaht (Hügel/Elzer, a.a.O., § 10 Rn 276), sofern eine einheitliche Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums vereinbart und diese damit zu einer Angelegenheit gemeinschaftlicher Verwaltung gemacht wurde oder ein bestandskräftiger Mehrheitsbeschluss über die Abnahme vorliegt (BayObLG NJW-RR 2000, 13). Der BGH hat sich diesbezüglich ganz klar gegen eine Beschlusskompetenz der Eigentümergemeinschaft ausgesprochen und damit an dem Grundsatz der exklusiven Berechtigung des einzelnen Erwerbers als Vertragspartner festgehalten (BGH IBR 2016, 399). Fehle es der Wohnungseigentümerversammlung an der erforderlichen Beschlusskompetenz, sei ein dennoch gefasster Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern nichtig (BGH a.a.O. m.w.N; Pause, a.a.O., Rn 596). Ein Beschluss, der in die Mängelrechte und das Recht bzw. die Pflicht zur Abnahme bezüglich des Sondereigentums der Erwerber eingreift, ist nach einhelliger Meinung ebenfalls nichtig (BGH NJW-RR 2014, 527 m.w.N.; Hügel/Elzer, a.a.O., § 10 Rn 258).

Eine Abnahme kann grundsätzlich durch einen Stellvertreter erfolgen (Basty, a.a.O., Rn 1010 m.w.N.). Dies empfinden die Bauträger als praktikabel, da ihnen somit scheinbar ein Instrument in die Hand gelegt wird, die Abnahme zu vereinheitlichen.

Hinweise:

Diese Vorgehensweise erfolgt dann in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die vor allem in der gerichtlichen Praxis einen Dauerbrenner darstellen. Klassische Beispiele sind die (unwiderrufliche) Bevollmächtigung des Erstverwalters oder eines Sachverständigen durch den jeweiligen Erwerber im Bauträgervertrag. In der Regel benachteiligen solche Klauseln die Erwerber unangemessen, so dass sie als unwirksam eingestuft werden. Im Folgenden wird daher anhand aktueller Rechtsprechung ein Überblick über die einzelnen Klauseln und ihre Wirksamkeit gegeben.