ZAP 18/2017, Die Abnahme beim Bauträgervertrag / a) Verdrängende Klauseln: Keine Unwiderruflichkeit einer Abnahmevollmacht

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urt. v. 23.10.2012 – 23 U 112/11) befasst sich mit der Konstellation, dass der Erwerber unwiderruflich eine bestimmte Person (insbesondere den Erstverwalter) bevollmächtigen muss bzw. aufgrund der Klausel bereits tatsächlich bevollmächtigt. Solche „verdrängenden Klauseln“ hat das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung für unwirksam erklärt. Auch ohne den hiermit bereits auf der Hand liegenden Interessenkonflikt (Heuer/Weber NJW 2015, 2086, 288) entschied das OLG Düsseldorf, eine solche „verdrängende“ Abnahmeklausel greife bereits deshalb in das originäre Abnahmerecht des Erwerbers ein, weil er ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, der auch zum Widerruf einer an sich unwiderruflichen Vollmacht berechtigt, faktisch keine Möglichkeit habe, eine Abnahme durch den vorab notarvertraglich bevollmächtigten Verwalter zu verhindern. Eine Abnahmevollmacht müsse daher zwangsläufig widerruflich erteilt werden. Um dem Erwerber nicht zu suggerieren, dass nur der bevollmächtigte Verwalter abnehmen dürfe, müsse die Klausel i.S.d. Transparenzgebots gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB zusätzlich ausdrücklich klarstellen, dass die Vollmacht nicht nur frei widerruflich sei, sondern der Erwerber jederzeit auch selbst die Abnahme erklären (bzw. verweigern) könne. In einer als AGB vorformulierten Abnahmeklausel könne jedenfalls nur eine Person mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums betraut werden, die nicht aus dem potentiellen Lager des Bauträgers stamme, d.h. neutral sei. Damit scheidet regelmäßig ein vom Bauträger bestellter oder gar mit ihm personenidentischer bzw. von ihm abhängiger Erstverwalter als taugliche Abnahmeperson aus. Dies betrifft auch einen vom Bauträger ausgesuchten, beauftragten und bezahlten Sachverständigen.

Zwei Entscheidungen aus dem Jahr 2016 befassten sich ebenfalls mit den sog. verdrängenden Abnahmeklauseln, die es dem Bauträger in den AGB eines Erwerbsvertrags ermöglichten, die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Bauträger selbst als Erstverwalter oder einen von diesem bestimmten Baufachmann durchführen zu lassen. Auch diese Klausel erklärte der BGH (Urt. v. 30.6.2016 – VII ZR 188/13; im Anschluss an BGH, Beschl. v. 12.9.2013 – VII ZR 308/12) für unwirksam. In diesem Fall könne der Bauträger nämlich einen Erstverwalter bestellen, der mit ihm rechtlich oder wirtschaftlich verbunden sei, und deshalb bestehe die Gefahr, dass dieser nicht neutral prüfe (so auch Koeble/Grziwotz, Rechtshandbuch Immobilien, Bd. I, 18. Kap. Rn 18; Lotz BauR 2008, 740, 745; von Oefele DNotZ 2011, 249, 258; Kniffka/Pause/Vogel, a.a.O., § 640 Rn 6, 125).

Hinweis:

Dem folgte das OLG München in seiner Entscheidung nach (Urt. v. 6.12.2016 – 28 U 2388/16 Bau).