I. Vorbemerkung
Der Erwerb vom Bauträger ist im Zuge des aktuellen Immobilienbooms wieder stark im Aufwind. Seiner besonderen Rechtsnatur geschuldet, gehen mit ihm jedoch einige Probleme im Hinblick auf die notarielle Vertragsgestaltung zwischen dem Bauträger als Bauherr und dem Erwerber einher, die mit diesem Aufsatz beleuchtet werden sollen. Dabei steht vor allem die werkvertragliche Abnahme der Bauleistung als Gegenstand von Allgemeinen Vertragsbedingungen im Fokus.
II. Doppelte Rechtsnatur des Bauträgervertrags
Die Wesensmerkmale des Bauträgervertrags werden in § 632a Abs. 2 BGB definiert (ab 1.1.2018 in § 650u Abs. 1 BGB n.F., s. „Gesetz zur Reform des Bauvertragsrechts, zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, zur Stärkung des zivilprozessualen Rechtsschutzes und zum maschinellen Siegel im Grundbuch- und Schiffsregisterverfahren“ vom 28.4.2017, BGBl. I, S. 969). Danach handelt es sich um einen Vertrag, der die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück oder ein Erbbaurecht zu verschaffen. Die Gegenleistung des Erwerbers erfolgt durch einen einheitlichen Erwerbspreis (vgl. Basty, Der Bauträgervertrag, 7. Aufl., Rn 4).
Der Bauträgervertrag hat damit eine doppelte Rechtsnatur: Er beinhaltet sowohl eine kaufrechtliche als auch eine werkvertragliche Komponente, bleibt aber stets ein einheitlicher Vertrag (BGH BauR 1979, 337). Er ist ein Vertrag sui generis als Typenkombinationsvertrag (Basty, a.a.O., Rn 7, 8 m.w.N.). Daraus folgt ferner, dass der Bauträgervertrag insgesamt notariell zu beurkunden ist (BGH NJW 1986, 925), § 311b Abs. 1 S. 1 BGB (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., Rn 236 m.w.N.).
Es kommt jedoch durchaus vor, dass ein Bauwerk erst nach Errichtung oder Umbau erworben wird, so dass fraglich sein könnte, ob überhaupt noch Werkvertrags- und nicht vielmehr Kaufrecht anzuwenden ist. Auf diese sog. Nachzügler-Fälle wendet der BGH dennoch Werkvertragsrecht an (BGH DNotZ 2008, 66). Der Erwerber erhält dabei neben dem Grundstück alle Planungs-/Bauleistungen aus der Hand des Bauträgers als einzigem Vertragspartner (vgl. BGH DNotZ 2002, 857). Diesem bleibt es dabei selbst überlassen, ob er alle Bauleistungen selbst erbringt oder sie von einem Dritten ausführen lässt. Die Verpflichtung, das Eigentum an dem Grundstück zu verschaffen, setzt nicht voraus, dass der Bauträger selbst bereits Eigentümer des Grundstücks ist (Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle, 5. Aufl., Rn 33).
III. Abnahme: Dreh- und Angelpunkt im Werkvertragsrecht
Ist der Unternehmer seinen werkvertraglichen Pflichten des Bauträgervertrags nachgekommen und hat das Bauwerk vertragsgemäß errichtet oder umgebaut, ist der Besteller verpflichtet, dieses abzunehmen, § 640 Abs. 1 BGB. Die Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werks durch den Besteller verbunden mit der Billigung des Werks als zumindest im Wesentlichen vertragsgerechte Leistung (BGH BauR 1999, 1186). Sie setzt voraus, dass das Werk abnahmereif, d.h. fertiggestellt ist und jedenfalls keine wesentlichen Mängel aufweist (vgl. Wortlaut des § 640 Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Wirkung der erfolgten Abnahme ist weitreichend. So ist sie z.B. maßgeblich für den Gefahrübergang gem. § 644 Abs. 1 BGB und die Verjährungsfristen der Mängelansprüche gem. § 634a Abs. 2 BGB. Mit der Abnahme endet das vertragliche Erfüllungsstadium. Sie ist Fälligkeitsvoraussetzung für die Vergütung des Unternehmers, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB, und bewirkt eine Beweislastumkehr zu Lasten des Bestellers (Kniffka/Pause/Vogel, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand 12.5.2017, § 640 BGB Rn 16 m.w.N.).
1. Besondere Formen der Abnahme
Ist nichts Besonderes zwischen den Parteien vereinbart, bestimmt sich die Abnahme gem. § 640 Abs. 1 BGB. Danach kann die Abnahme formlos, d.h. ohne Einhaltung bestimmter Formvorschriften, erfolgen. Daneben gibt es aber auch die förmliche, die konkludente und die fingierte Abnahme sowie die Teilabnahme.
a) Förmliche Abnahme
Soll die Abnahme förmlich erfolgen, d.h. unter Erstellung eines schriftlichen Abnahmeprotokolls, so muss sie zwischen dem Bauträger und dem Erwerber vereinbart werden. Solche Vereinbarungen stellen häufig Verbraucherverträge i.S.d. § 310 Abs. 3 BGB dar, so dass regelmäßig die Vorschriften über eine AGB-rechtliche Klauselunwirksamkeit Anwendung finden (beispielhaft hierfür ist § 12 Abs. 4 VOB/B).
Praxishinweis:
Eine förmliche Abnahme erscheint für die Parteien eines Bauträgervertrags vor dem Hintergrund der Rechtssicherheit empfehlenswert. Schließlich werden in dem Abnahmeprotokoll Zeit und Ort der Abnahme sowie festgestellte Mängel dokumentiert. Dies ist vor allem im Hinblick auf die Folgen einer vorbehaltlosen Abnahme eines mangelhaften Werks gem. § 640 Abs. 2 BGB von Bedeutung.
b) Konkludente Abnahme
Eine Abnahme des Werks durch schlüssiges bzw. konkludentes Verhalten setzt voraus, dass der Besteller gegenüber dem Unternehmer erkennbar ein Signal setzt, anhand dessen dieser nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte schließen kann, der Besteller billige die Leistung als in vollem Umfang ...