Eine Ware mit digitalen Elementen ist nach § 475b Abs. 2 BGB – in Anlehnung an § 434 Abs. 1 BGB (unter I.) – frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang und in Bezug auf eine Aktualisierung auch während des Zeitraums nach § 475b Abs. 3 Nr. 2 und Abs. 4 Nr. 2 BGB (d.h. dem Aktualisierungszeitraum) den subjektiven Anforderungen (gleich unter aaa)), den objektiven Anforderungen (bbb)), den Montageanforderungen und den Installationsanforderungen (ccc)) entspricht. Die dauerhafte Aktualisierungspflicht der bereitzustellenden digitalen Elemente bildet dann den Kern des Sachmangelbegriffs. Eine negative Beschaffenheitsvereinbarung ist nur nach Maßgabe von § 476 Abs. 1 S. 2 BGB (unter IX.1.) zulässig.
6.2.1.2.1 aaa) Subjektive Anforderungen
Eine Ware mit digitalen Elementen entspricht gem. § 475b Abs. 3 BGB nur dann den subjektiven Anforderungen, wenn
- sie (im Zeitpunkt des Gefahrübergangs) den (allgemeinen) Anforderungen des § 434 Abs. 2 BGB entspricht (Nr. 1) und
- für die digitalen Elemente die im Kaufvertrag (nach Art und Dauer) vertraglich vereinbarten Aktualisierungen (Aktualisierungsverpflichtung in Gestalt von Update oder Upgrade i.S. eines Versionswechsels bzw. immer der aktuellsten Betriebssoftware) (auch noch nach dem Zeitpunkt des Gefahrübergangs) bereitgestellt werden (Nr. 2).
Bereitstellung einer Aktualisierung ist nach § 327b Abs. 3 BGB neu, dass der digitale Inhalt oder die geeigneten Mittel für den Zugang zu diesem oder das Herunterladen der Aktualisierung dem Verbraucher unmittelbar oder mittels einer von ihm hierzu bestimmten Einrichtung zur Verfügung gestellt oder zugänglich gemacht worden ist. Zurverfügungstellung einer Aktualisierung setzt voraus, dass dem Verbraucher eine eigenständige Zugriffsmöglichkeit verschafft wird. Zugänglichmachung einer Aktualisierung ist das Schaffen einer entsprechenden Möglichkeit zur Nutzung der Aktualisierung durch den Verbraucher unter fremder Kontrolle (RegE, BT-Drucks 19/27424, S. 32).
Der Unternehmer muss die Aktualisierung auch nicht selbst bereitstellen. Sie kann grds. nach § 267 BGB auch durch einen Dritten (z.B. den Hersteller) geleistet werden.
6.2.1.2.2 bbb) Objektive Anforderungen
Eine Ware mit digitalen Elementen entspricht nach § 475b Abs. 4 BGB in Umsetzung von Art. 7 Abs. 3 WRKL ("unabhängig davon, ob diese vernetzt sind, mit dem Internet verbunden sind oder auf anderem technischen Wege ein Fernzugriff erfolgen kann", RegE, BT-Drucks 19/27424, S. 33) den objektiven Anforderungen, wenn
- sie den (allgemeinen) Anforderungen des § 434 Abs. 3 BGB entspricht (Nr. 1) und
- dem Verbraucher während des Zeitraums (Dauer, für die nach den Umständen des Einzelfalls verschiedene Aspekte maßgeblich sein können, z.B. Werbeaussagen, zur Herstellung der Kaufsache verwendete Materialien oder der Preis, auch die übliche Nutzungs- und Verwendungsdauer i.S.d. "life-cycle"), den er aufgrund der Art und des Zwecks der Ware und ihrer digitalen Elemente sowie unter Berücksichtigung der Umstände und der Art des Vertrags (objektiv) erwarten kann (Erwartungshorizont eines Durchschnittskäufers), Aktualisierungen bereitgestellt werden (insb. auch Sicherheitsupdates), die für den Erhalt der Vertragsmäßigkeit der Ware (objektiv) erforderlich sind (Umfang, geschuldet sind nur funktionserhaltende Aktualisierungen, keine funktionserweiternden Upgrades) und der Verbraucher über diese Aktualisierungen informiert wird (Nr. 2).
Der Zeitpunkt, die Form und wie schnell der Informationspflicht in Bezug auf neue Aktualisierungen gegenüber dem Verbraucher zu genügen ist, "hängt von den Umständen des Einzelfalls ab und ist anhand eines objektiven Maßstabs zu bestimmen" (RegE, BT-Drucks 19/27424, S. 33). Der Unternehmer muss die Aktualisierung und die Information nicht in Person leisten. Diese Pflichten können nach § 267 BGB grds. auch durch Dritte (z.B. Hersteller) erbracht werden (RegE, BT-Drucks 19/27424, S. 32).
Dauer und Umfang der Aktualisierungsverpflichtung nach § 475b Abs. 4 BGB sind (anders als bei den subjektiven Anforderungen auf der Grundlage der vertraglichen Parteivereinbarung gem. § 475b Abs. 3 BGB) objektiv zu bestimmen.
Die Aktualisierungsverpflichtung ist grds. abdingbar – wenngleich bei Verbrauchsgüterkaufverträgen dann aber die besondere Form des § 476 Abs. 1 BGB einzuhalten ist.
6.2.1.2.3 ccc) Exkurs: Folgen einer unterlassenen Aktualisierung
Der Verbraucher kann eine ihm angebotene Aktualisierung installieren oder auch darauf verzichten (RegE, BT-Drucks 19/27424, S. 34). Unterlässt es der Verbraucher, eine Aktualisierung, die ihm gem. § 475b Abs. 4 BGB bereitgestellt worden ist, innerhalb einer angemessenen Frist zu installieren, so haftet der Unternehmer gem. § 475b Abs. 5 BGB nicht für einen Sachmangel, der allein auf das Fehlen dieser Aktualisierung zurückzuführen ist, wenn
- der Unternehmer den Verbraucher über die Verfügbarkeit der Aktualisierung und die Folgen einer unterlassenen Installation informiert hat (Nr. 1) und
- die Tatsache, dass der Verbraucher die Aktualisierung nicht oder unsachgemäß installiert hat, nicht auf eine den Verbraucher bereitgestellte mangelhafte Installationsanleitung zurückzuführen ist (Nr. ...