Hinweis:
Da noch kein finaler Gesetzesentwurf des BMAS zur Reform des ArbZG vorliegt, orientiert sich die Darstellung am Referentenentwurf des BMAS zum ArbZG v. 18.4.2023 unter Einbeziehung der Rechtsprechung des EuGH und BAG.
a) Art der Erfassung
Während der EuGH und das BAG die Aufzeichnung der tatsächlich täglich geleisteten Arbeitszeit keiner besonderen Form unterwerfen, soweit sie nur objektiv, verlässlich und zugänglich ist, verlangt der Referentenentwurf (nachstehend VIII.) eine elektronische Erfassung. Dies wird damit begründet, elektronische Aufzeichnungen seien zeitgemäß, leichter zu handhaben und erhöhten die Chance einer korrekten Erfassung (vgl. Greiner/Kalle, NZA 2023, 547, 549; RefE BMAS v. 18.4.2023, S. 12).
Der im Referentenentwurf geforderten elektronischen Form genügen insb. „gebräuchliche” digitale Zeiterfassungsprogramme. Ebenfalls zulässig seien Tabellenkalkulationen (MS-Excel, Apple Numbers, Google Tabellen u.a.) und andere Formen der elektronischen Aufzeichnung wie Apps auf einem Mobiltelefon (RefE BMAS v. 18.4.2023, S. 12).
Zulässig soll auch eine kollektive Erfassung der Arbeitszeit durch die Nutzung und Auswertung elektronischer Schichtpläne sein. Voraussetzung hierfür sei, dass sich aus dem Schichtplan Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers ableiten lasse und Abweichungen von den im Schichtplan festgelegten Arbeitszeiten, wie Urlaub, Fehlzeiten und zusätzliche Arbeitszeiten gesondert elektronisch erfasst würden (RefE BMAS v. 18.4.2023, S. 12, krit. Greiner/Kalle, NZA 2023, 547, 549).
b) Zeitpunkt der Erfassung
Die Aufzeichnung muss grds. am Tag der Arbeitsleistung erfolgen. Diese Pflicht ist ausgehend vom Schutzzweck konsequent, da eine nachträgliche Erfassung der täglichen Arbeitszeit das Risiko von Ungenauigkeiten und einer fehlerhaften Aufzeichnung erhöht. Tarifdispositiv (§ 16 Abs. 7 Nr. 2 ArbZG-E) soll es aber möglich sein, die Aufzeichnung um bis zu sieben Tage hinauszuschieben, was im Hinblick auf die vom EuGH geforderte Objektivität kritisch zu hinterfragen ist. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass eine nachgelagerte Erfassung von (Arbeits-)Zeiten störanfällig ist. Dem auf Zeithonorarbasis seriös und berufsrechtlich compliant arbeitenden Anwalt ist dies geläufig und mit Blick auf die Vorgaben der Rechtsprechung der Zivilgerichte in diesem Bereich eingängig.
c) Wer hat die Arbeitszeit zu erfassen?
§ 16 Abs. 3 ArbZG-E sieht vor, dass die Aufzeichnung der Arbeitszeit durch den Arbeitnehmer oder einen Dritten erfolgen kann, der Arbeitgeber (aber) für die ordnungsgemäße Aufzeichnung verantwortlich bleibt. Die Strukturierung und Einhaltung der Vorgaben des Arbeitszeitrechts zählen zu den Organisationspflichten des Arbeitgebers. Betriebliche Abläufe sind so festzulegen und zu überwachen, dass für die Beschäftigten keine Gefährdungen entstehen.
Der Arbeitgeber kann auch Dritte, etwa Vorgesetzte oder den Entleiher von Leiharbeitnehmern, mit der Aufzeichnung der Arbeitszeit beauftragen. Er bleibt jedoch auch bei einer Übertragung verantwortlich für die ordnungsgemäße Umsetzung der Aufzeichnungspflicht. Gegebenenfalls hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmer zur ordnungsgemäßen Führung der Aufzeichnungen anzuleiten (RefE BMAS v. 18.4.2023, S. 12) und diese zu überwachen. Wenn die Aufzeichnung durch den Arbeitnehmer oder Dritte erfolgt, soll die Arbeitsschutzbehörde bei Feststellung eines Verstoßes gegen die Aufzeichnungspflicht berücksichtigen, ob der Arbeitgeber die Aufzeichnenden ordnungsgemäß über die Erfassungspflicht informiert und die Aufzeichnungen zumindest durch Stichproben regelmäßig kontrolliert hat und der Verstoß allein auf das Verhalten des Aufzeichnenden zurückzuführen ist (RefE BMAS v. 18.4.2023, S. 13).
d) Dauer der Aufzeichnung, Aufbewahrungspflicht
Die Aufzeichnungen sind gem. § 16 Abs. 2 S. 3 ArbZG-E mind. zwei Jahre aufzubewahren. Nach § 16 Abs. 6 ArbZG-E hingegen ist jeder Arbeitgeber verpflichtet, die für die Kontrolle der Einhaltung der Arbeitszeitvorschriften erforderlichen Aufzeichnungen im Inland für die gesamte Dauer der tatsächlichen Beschäftigung der Arbeitnehmer im Geltungsbereich dieses Gesetzes, mind. für die Dauer der gesamten Werk- oder Dienstleistung, insgesamt jedoch nicht länger als zwei Jahre in deutscher Sprache bereitzuhalten. Auf Verlangen der Aufsichtsbehörde sind die Unterlagen auch am Ort der Beschäftigung bereitzuhalten, bei Bauleistungen auf der Baustelle.
Insoweit weist der ArbZG-E Ungenauigkeiten und Schwächen auf, denn mind. zwei Jahre Aufbewahrung sind etwas anderes als mind. die Dauer der Dienstleistung und insgesamt nicht länger als zwei Jahre (vgl. auch RefE BMAS v. 18.4.2023, S. 14). Hier gilt die Empfehlung für den Arbeitgeber von „mindestens zwei Jahren” Aufbewahrung, um in Bezug auf die Dokumentation und eine Prüfung durch die Aufsichtsbehörde auf der sicheren Seite zu sein.