ZAP 20/2017, Befristeter Arbeitsvertrag: Haftungsfallen ... / a) Verbot der Anschlussbeschäftigung

Eine sachgrundlose Befristung ist nach § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber "bereits zuvor" ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Ob damit ein unbegrenztes Vorbeschäftigungsverbot normiert ist, ist trotz höchstrichterlicher Rechtsprechung weiterhin streitig.

Der Siebte Senat begrenzt das Vorbeschäftigungsverbot im Wege verfassungskonformer Auslegung auf drei Jahre (vgl. Bauer NZA 2014, 889; BAG 6.4.2011 – 7 AZR 716/09, Rn 13). An dieser Stelle zeigt sich in besonderer Weise der befristungstypische Konflikt zwischen "arbeitsmarktpolitischer Vernunft" einerseits und "wortlautbasierter Gesetzestreue" andererseits (vgl. Höpfner NZA 2011, 893). Der Siebte Senat vertritt die Auffassung, dass der Zweck der Regelung in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG darin besteht, zu verhindern, dass die in § 14 Abs. 2 S. 1 TzBfG vorgesehene Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung zu "Befristungsketten" missbraucht wird. Zur Verwirklichung dieses Zwecks bedürfe es keines lebenslangen Anschlussverbots. Ein solches wäre vielmehr nach dem Normzweck überschießend. Eine die Wertordnung des Grundgesetzes berücksichtigende "verfassungsorientierte Auslegung" gebiete ein zeitlich eingeschränktes Verständnis des Verbots der Vorbeschäftigung in § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG. Ein uneingeschränktes Anschlussverbot berge strukturell die Gefahr, als arbeitsrechtliches Einstellungshindernis die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit des Arbeitnehmers unverhältnismäßig zu begrenzen (BAG 6.4.2011 – 7 AZR 716/09, Rn 20, 29; bestätigend BAG 21.9.2011 – 7 AZR 375/10).

Trotz höchstrichterlicher Rechtsprechung urteilen Instanzgerichte nach wie vor, das Anschlussverbot des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG bestehe zeitlich uneingeschränkt (BAG 13.5.2004 – 2 AZR 426/03; LAG Baden-Württemberg 16.11.2016 – 17a Sa 14/16; LAG Baden-Württemberg 21.2.2014 – 7 Sa 64/13; entgegen BAG 21.9.2011 – 7 AZR 375/10). Ein Vertrauen auf den Fortbestand der Rechtsprechung des Siebten Senats aus dem Jahr 2011 zur eingeschränkten zeitlichen Reichweite des § 14 Abs. 2 S. 2 TzBfG ist nicht schutzwürdig (LAG Baden-Württemberg 16.11.2016 – 17a Sa 14/16).

Egal, welcher Auffassung man folgt (aus Gründen anwaltlicher Sorgfalt: der Auffassung des Siebten Senats) und welches rechtliche Ergebnis man für begründbar und vorzugswürdig erachtet, muss man Bauer (NZA 2014, 889) darin zustimmen, dass der Gesetzgeber gefordert ist, die bedeutsame Streitfrage im Befristungsrecht durch eine klarstellende gesetzliche Regelung für die Praxis zeitnah zu entschärfen.

Praxishinweis:

Der Arbeitgeber ist im Sinne größtmöglicher Vorsicht gut beraten, vor dem Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags eine Vorbeschäftigung im Unternehmen durch Nachfrage bei dem Arbeitnehmer und eine schriftliche aussagekräftige Dokumentation auszuschließen. Hierdurch eröffnet sich der Arbeitgeber bei unzutreffender Beantwortung das Recht zur Anfechtung des Arbeitsvertrags wegen arglistiger Täuschung oder zur (fristlosen) Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Zur weiteren Absicherung kann in den sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag der Passus aufgenommen werden, dass der Arbeitnehmer auf ausdrückliche Nachfrage des Arbeitgebers vor Abschluss des Vertrags versichert hat, keiner früheren Beschäftigung in dem Unternehmen nachgegangen zu sein.