ZAP 20/2017, Rechtsprechungsübersicht zum öffentlichen R ... / 1. Beiordnung eines Notanwalts

Nach § 173 S. 1 VwGO i.V.m. § 78b ZPO ist einem Verfahrensbeteiligten auf dessen Antrag hin, soweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist (wie etwa gem. § 67 Abs. 4 VwGO), durch Beschluss für den Rechtszug ein Rechtsanwalt zur Wahrung seiner Rechte beizuordnen, wenn er einen zu seiner Vertretung bereiten Rechtsanwalt nicht findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung ist weiter, dass der Verfahrensbeteiligte nicht mittellos ist (andernfalls wäre sein Antrag nach den Vorgaben des Prozesskostenhilferechts gem. § 166 Abs. 1 S. 1 VwGO i.V.m. §§ 114 ff. ZPO zu behandeln).

Hinweis:

Zuständig für die Bescheidung eines Antrags auf Bestellung eines Notanwalts ist das Prozessgericht, das über den von dem Antragsteller verfolgten Rechtsbehelf zu entscheiden hat. Das ist z.B. bei einem angestrebten Zugang zur Revisionsinstanz das BVerwG (vgl. BVerwG Buchholz 303 § 78b ZPO Nr. 4 Rn 8; Pietzner/Bier, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Bd. II, § 133 Rn 60 mit Verweis auf Rn 51).

In Anknüpfung an die allgemeine Ansicht in der überwiegend zivilrechtlichen Rechtsprechung und Literatur muss nach dem Beschluss des BVerwG vom 28.3.2017 (2 B 4.17) der Verfahrensbeteiligte substantiiert darlegen und glaubhaft machen, dass er sich erfolglos darum bemüht hat, einen Rechtsanwalt für die Prozessvertretung zu gewinnen (vgl. Zöller/Vollkommer, ZPO, 31. Aufl. 2016, § 78b Rn 4; Weth, in: Musielak, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 78b Rn 4, jeweils m.w.N.). Bei einer Nichtzulassungsbeschwerde müsse diese Substantiierung innerhalb der Einlegungsfrist erfolgen (Pietzner/Bier, a.a.O. Rn 60). Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Betroffene substantiiert dartun, dass er sich zumindest an mehr als vier (beim BGH zugelassene) Rechtsanwälte gewandt hat, bei denen er erfolglos wegen einer Übernahme des Mandats angefragt hat, und dies ggf. nachweisen (vgl. BGH NJW-RR 2004, 864; FamRZ 2007, 635; MDR 2015, 540 Rn 3; NZS 2016, 759).

Weiter führt das BVerwG aus, mit dem Begriff der "Aussichtslosigkeit" stelle das Gesetz für die Beiordnung eines Notanwalts i.S.v. § 78b Abs. 1 ZPO einen – aus Sicht des Antragstellers – weniger strengen Maßstab auf, als im Rahmen der Gewährung von Prozesskostenhilfe mit dem Erfordernis der "hinreichenden Aussicht auf Erfolg" (§ 114 Abs. 1 S. 1 ZPO) verlangt werde. Dies finde seine Rechtfertigung darin, dass hier nicht die Staatskasse vor einer unnützen Inanspruchnahme wegen der Kosten einer Rechtsverfolgung oder -verteidigung geschützt werden müsse, die wenig Aussicht auf Erfolg habe. Aussichtslosigkeit i.S.v. § 78b Abs. 1 ZPO bestehe, wenn ein günstiges Ergebnis auch bei anwaltlicher Beratung ganz offenbar nicht erreicht werden könne.