ZAP 20/2020, Allgemeine Geschäftsbedingungen im Wohnraum ... / 2. Verwender von AGB

Verwender ist derjenige, auf dessen Initiative es beruht, dass das betreffende Vertragsexemplar bzw. die in Rede stehende AGB-Klausel vorgeschlagen worden ist, mithin derjenige, der die Vertragsbedingungen „stellt” i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Es verbietet sich aber, kategorisch vom Inhalt des jeweiligen Vertrags auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils denjenigen als Verwender anzusehen, der von der betreffenden Klausel begünstigt wird (BGH, Urt. v. 24.5.1995 – XII ZR 172/94, ZMR 1995, 397). In der Regel wird der Vermieter der Verwender sein, wenngleich dies auch nicht zwingend ist (BGH, Urt. v. 24.5.1995 – XII ZR 172/94, ZMR 1995, 397). Verwender ist auch derjenige Vermieter, dessen Wohnungsvermittler das konkrete Vertragsformular aussucht (AG Hannover, Urt. v. 24.9.2009 – 414 C 6115/09, WuM 2009, 728).

Allgemein ist Verwender die Partei oder deren Abschlussgehilfe (BGH, Urt. v. 4.2.2015 – VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738), welche die vorformulierten Vertragsbedingungen einbringt und deren Einbeziehung in den Vertrag verlangt, wobei alle Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind (BGH, Urt. v. 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230). Ein wirtschaftliches oder intellektuelles Übergewicht des Verwenders ist zwar i.d.R. gegeben, jedoch ist dies nicht zwingende Voraussetzung für die Verwendereigenschaft, da auch der wirtschaftlich Schwächere im Einzelfall der Verwender sein kann (BGH, Urt. v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131). Das „Stellen” einer Formularklausel entfällt nicht bereits dann, wenn der Kunde zwischen verschiedenen Regelungsalternativen wählen kann oder der Formulartext die Aufforderung zur Ergänzung, Änderung oder Streichung einzelner Klauseln enthält (BGH, Urt. v. 13.3.2018 – XI ZR 291/16, NJW-RR 2018, 814). Ein solches Entfallen kann erst dann angenommen werden, wenn der Kunde in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragsklauseln frei ist und insb. Gelegenheit dazu erhält, eigene alternative Textvorschläge zu machen, sodass die Einbeziehung solcher Klauseln auf einer echten freien Entscheidung beruht (BGH, Urt. v. 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230).

Ist ein vorformulierter Vertragstext von einem Makler ausgewählt worden, so kommt es für die Verwendereigenschaft darauf an, auf wessen Initiative es zurückgeht, dass der Makler das Formular ausgewählt hat (BGH, Urt. v. 24.5.1995 – XII ZR 172/94, NJW 1995, 2034). Wird das Vertragsformular – wie i.d.R. – von einem vom Vermieter beauftragten Makler ausgewählt, so gilt das Formular als vom Vermieter „gestellt”, da der Makler nicht „Dritter”, sondern Abschlussgehilfe des Vermieters ist (BGH, Beschl. v. 14.12.2010 – VIII ZR 143/10, WuM 2011, 96; Schmidt-Futterer/Blank, 14. Aufl. 2019, Vor § 535 BGB Rn 38a m.w.N.).