Im Folgenden wird der begriffliche und sachliche Anwendungsbereich der AGB-Einbeziehungskontrolle der §§ 305 ff. BGB dargestellt, da die richterliche Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB nur bei deren Vorliegen eröffnet ist.
1. Definition Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB)
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von (hier Miet-)Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (der Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Mietvertrags stellt (§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB). Das wesentliche Charakteristikum liegt in der Einseitigkeit ihrer Übertragung und im Umstand, dass der andere Vertragsteil auf die Ausgestaltung i.d.R. keinen Einfluss hat (BGH, Urt. v. 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NZM 2016, 214). AGB sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der beiderseitigen Interessen und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte der beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (BGH, Urt. v. 3.12.2014 – VIII ZR 224/13, ZMR 2015, 212 = NZM 2015, 79).
2. Verwender von AGB
Verwender ist derjenige, auf dessen Initiative es beruht, dass das betreffende Vertragsexemplar bzw. die in Rede stehende AGB-Klausel vorgeschlagen worden ist, mithin derjenige, der die Vertragsbedingungen „stellt” i.S.v. § 305 Abs. 1 BGB. Es verbietet sich aber, kategorisch vom Inhalt des jeweiligen Vertrags auf die Verwendereigenschaft zu schließen und jeweils denjenigen als Verwender anzusehen, der von der betreffenden Klausel begünstigt wird (BGH, Urt. v. 24.5.1995 – XII ZR 172/94, ZMR 1995, 397). In der Regel wird der Vermieter der Verwender sein, wenngleich dies auch nicht zwingend ist (BGH, Urt. v. 24.5.1995 – XII ZR 172/94, ZMR 1995, 397). Verwender ist auch derjenige Vermieter, dessen Wohnungsvermittler das konkrete Vertragsformular aussucht (AG Hannover, Urt. v. 24.9.2009 – 414 C 6115/09, WuM 2009, 728).
Allgemein ist Verwender die Partei oder deren Abschlussgehilfe (BGH, Urt. v. 4.2.2015 – VIII ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738), welche die vorformulierten Vertragsbedingungen einbringt und deren Einbeziehung in den Vertrag verlangt, wobei alle Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind (BGH, Urt. v. 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230). Ein wirtschaftliches oder intellektuelles Übergewicht des Verwenders ist zwar i.d.R. gegeben, jedoch ist dies nicht zwingende Voraussetzung für die Verwendereigenschaft, da auch der wirtschaftlich Schwächere im Einzelfall der Verwender sein kann (BGH, Urt. v. 17.2.2010 – VIII ZR 67/09, NJW 2010, 1131). Das „Stellen” einer Formularklausel entfällt nicht bereits dann, wenn der Kunde zwischen verschiedenen Regelungsalternativen wählen kann oder der Formulartext die Aufforderung zur Ergänzung, Änderung oder Streichung einzelner Klauseln enthält (BGH, Urt. v. 13.3.2018 – XI ZR 291/16, NJW-RR 2018, 814). Ein solches Entfallen kann erst dann angenommen werden, wenn der Kunde in der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragsklauseln frei ist und insb. Gelegenheit dazu erhält, eigene alternative Textvorschläge zu machen, sodass die Einbeziehung solcher Klauseln auf einer echten freien Entscheidung beruht (BGH, Urt. v. 20.1.2016 – VIII ZR 26/15, NJW 2016, 1230).
Ist ein vorformulierter Vertragstext von einem Makler ausgewählt worden, so kommt es für die Verwendereigenschaft darauf an, auf wessen Initiative es zurückgeht, dass der Makler das Formular ausgewählt hat (BGH, Urt. v. 24.5.1995 – XII ZR 172/94, NJW 1995, 2034). Wird das Vertragsformular – wie i.d.R. – von einem vom Vermieter beauftragten Makler ausgewählt, so gilt das Formular als vom Vermieter „gestellt”, da der Makler nicht „Dritter”, sondern Abschlussgehilfe des Vermieters ist (BGH, Beschl. v. 14.12.2010 – VIII ZR 143/10, WuM 2011, 96; Schmidt-Futterer/Blank, 14. Aufl. 2019, Vor § 535 BGB Rn 38a m.w.N.).
3. Vorformulierung der AGB-Klauseln
Vorformuliert sind Vertragsbestimmungen, wenn sie zeitlich vor Abschluss des Mietvertrags formuliert wurden und für eine mehrfache Verwendung schriftlich aufgezeichnet oder in sonstiger Weise fixiert sind, wobei auch ausreicht, wenn die Vertragsbedingungen im Kopf des Verwenders gespeichert werden (Palandt/Grüneberg, 79. Aufl. 2020, § 305 BGB Rn 8 m.w.N.).
Dabei ist unerheblich, ob die Bedingungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Vertragsform vorliegt (§ 305 Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Vertragsbedingungen müssen „für eine Vielzahl von Verträgen” vorformuliert worden sein, der für einen bestimmten Vertrag ausgearbeitete Text fällt grds. nicht unter § 305 Abs. 1 BGB, wohl aber unter § 310 Abs. 3 BGB. Nicht erforderlich ist, dass eine „unbestimmte” Vielzahl von Verträgen intendiert ist.
Der Verwender muss die Absicht haben, den Vertragstext mindestens drei Mal zu verwenden (BGH, Urt. v. 15.4.1998 – VIII ARZ 377/96, NJW 1998, 2286; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 305 BGB Rn 9). Ausreichend ist die bloße Absicht der mehrfachen Verwendung. Es ist also ...