ZAP 2/2022, Betriebs- und Nebenkosten in der Gewerbe- un ... / III. Abwälzung der Betriebskosten

Von ihrer gesetzlichen Grundform her ist die Miete eine Inklusivmiete (§ 535 Abs. 1 S. 3 BGB). Das Gesetz geht davon aus, dass der Vermieter die öffentlich-rechtlichen und die privaten Lasten in die Miete einkalkuliert. Er hat die Lasten nach der Vorstellung des Gesetzgebers zu tragen. In der Praxis werden die Betriebskosten aber ganz überwiegend gesondert auf den Mieter abgewälzt, was § 556 Abs. 1 BGB auch ausdrücklich gestattet.

Hinweis:

Auf dem Gebiet der Geschäftsraummiete sind die Parteien bei der Verteilung von Nebenkosten/Betriebskosten weitgehend frei (KG, Urt. v. 8.10.2001 – 8 U 6267/00, NZM 2002, 954). Sie sind insb. nicht an den Katalog der Betriebskostenarten in der Anlage 3 zu § 27 II. BV bzw. in § 2 BetrKV gebunden (Langenberg/Zehelein, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, 9. Aufl. 2019, B Rn 90, S. 136).

Deshalb können etwa Kosten einer Terrorversicherung (OLG Stuttgart, Urt. v. 15.2.2007 – 13 U 145/06, GuT 2007, 89), eines Wachmanns (OLG Frankfurt, Urt. v. 7.3.2006 – 9 U 62/05, NZM 2006, 660) und Kosten einer Werbegemeinschaft, zu deren Beitritt der Mieter verpflichtet wurde (BGH, Urt. v. 12.7.2006 – XII ZR 39/04, GE 2006, 1163 ablehnend bzgl. der Beitrittspflicht zu einer Werbegemeinschaft in Form einer GbR wegen des Haftungsrisikos; vgl. auch Joachim GuT 2007, 3), umgelegt werden. Nicht umlegbar sind z.B. Kosten der Rechtschutzversicherung für das Grundstück (OLG Düsseldorf, Urt. v. 2.2.1995 – 10 U 39/94, ZMR 1995, 203), Kosten der Mietverlustversicherung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.6.2000 – 10 U 116/99, DWW 2000, 196) und Grundbesitzabgaben, da sie als Sammelbegriff zu unbestimmt sind (OLG Düsseldorf, Urt. v. 29.6.2000 – 10 U 116/99, DWW 2000, 196). Die in einem Gewerberaummietvertrag verwendete Formularklausel, durch die dem Mieter Hausverwaltungskosten überbürdet werden, die nicht beziffert sind, aber einen so hohen Betrag ausmachen, dass er damit vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht, ist als Überraschungsklausel (§ 305c BGB) unwirksam (OLG Köln, Urt. v. 4.7.2006 – 22 U 40/06, NZM 2006, 701; In dem konkreten Fall betrugen die Hausverwaltungskosten bei der Vermietung eines Musikfachgeschäfts 8.159,38 EUR. Sie sind höher als die Summe aller anderen Betriebskosten.).

Praxistipp:

Die Umlagevereinbarung muss wenigstens grob erkennen lassen, welche Kostenarten auf den Mieter zukommen (BGH, Urt. v. 8.4.2020 – XII ZR 120/18, MDR 2020, 664; BGH, Urt. v. 10.9.2014 – XII ZR 56/11, MDR 2014, 1308). Stellt sie nicht konkret auf einzelne Kostenarten ab, so ist sie auszulegen. Sind „sämtliche Betriebskosten” in Bezug genommen, so ist dies ausreichend (BGH, Urt. v. 10.2.2016 – VIII ZR 137/15, MDR 2016, 452). Dann sollen die Kostenarten in § 2 Nr. 1 bis 16 BetrKV umlegbar sein (BGH, Urt. v. 8.4.2020 – XII ZR 120/18, NZM 2020, 507; OLG Dresden, Urt. v. 21.10.2020 – 5 U 1257/20, BeckRS 2020, 29151; OLG Hamm, Urt. v. 8.3.2019 – 30 U 78/18, BeckRS 2019, 20760; a.A. OLG Celle, Urt. v. 9.11.2018 – 2 U 81/18, ZMR 2019, 263 – Annahme intransparenter Regelung). Auch das OLG Brandenburg verlangt eine konkrete Benennung der umlegbar gestellten Kostenarten – eine bloße gesetzliche Inbezugnahme soll nach dieser Ansicht nicht reichen (OLG Brandenburg, Urt. v. 29.8.2018 – 4 U 106/15, NJOZ 2019, 1397 Rn 66). Daran soll auch eine jahrelange Abrechnung und Zahlung vertraglich nicht vereinbarter Umlagepositionen nichts ändern (OLG Brandenburg, Urt. v. 29.8.2018 – 4 U 106/15, NJOZ 2019, 1397 Rn 69). Eine stillschweigende Änderung des Mietvertrages dadurch sei nicht anzunehmen (zur notwendigen Eindeutigkeit der Umlagevereinbarung im Lichte von § 305c Abs. 2 BGB auch: BGH, Urt. v. 17.2.2016 – XII ZR 183/13, NZM 2016, 315; zur Vereinbarung einer Verwaltungskostenpauschale als überraschende Vertragsgestaltung i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB: OLG Hamm, Urt. v. 8.6.2017 – I-18 U 9/17, NZM 2018, 337; zur unangemessenen Benachteiligung des Mieters durch eine Klausel, die ihn zwingt, ausreichende Versicherungen abzuschließen und deren Fortbestand nachzuweisen, wenn unklar bleibt, welche Versicherungen und welche Versicherungssummen gemeint sind: OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.8.2016 – I-24 U 25/16, NZM 2016, 821; BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, NZM 2005, 863).

Mit seinem Urt. v. 10.4.2008 (3 U 158/06, GuT 2008, 200 = DWW 2008, 220) hat das OLG Rostock entschieden, dass eine Formularklausel, in der in einer Aufzählung der auf den Gewerberaummieter umlegbaren Betriebskosten der isolierte Begriff „Verwaltungskosten” verwendet wird, ohne dass dieser näher umschrieben oder mit einer höhenmäßigen Begrenzung der auf den Mieter umlegbaren Verwaltungskosten verbunden wird, nicht transparent und damit unwirksam ist. In der zur Entscheidung stehenden Klausel hatte sich die Vermieterin darauf beschränkt, den Begriff „Verwaltungskosten” in die Aufzählung der umlegbaren Betriebskosten aufzunehmen. Das OLG Rostock entschied, dass diesem Begriff kein hinreichend bestimmter Inhalt beigemessen werden könne (a.A.: OLG Köln, Urt. v. 18.1.2008 – 1 U 40/0...