a) Allgemeine Grundsätze
Die Provisionszahlungspflicht der Beteiligten richtet sich nicht danach, welche Partei aufgrund der örtlichen Gegebenheiten und der allgemeinen Marktlage in der Lage ist, eine Abwälzung der Maklerkosten auf die andere Partei durchzusetzen. Sie soll sich in Ansehung der tatsächlichen Gegebenheiten beim Immobilienkauf vielmehr daran orientieren, dass der Makler in vielen Fällen den legitimen Interessen beider Parteien dient und eine hälftige Teilung der Provision daher grds. angemessen ist. Dies gilt insb. dann, wenn der Makler sowohl mit dem Verkäufer als auch mit dem Käufer über einen Maklervertrag verbunden ist und mithin als Doppelmakler tätig wird (BT-Drucks 19/15827, S. 19).
Für die einvernehmliche Doppeltätigkeit, die bei Immobiliengeschäften weitgehend üblich ist (BT-Drucks 19/15827, S. 10; ebenso OLG Rostock, Urt. v. 1.10.2008 – 1 U 98/08, MDR 2009, 194; OLG Saarbrücken, Urt. v. 17.9.2015 – 4 U 131/14, NJW-RR 2016, 58), ist maßgeblich, dass sie von strengen Neutralitätspflichten des Maklers geprägt ist. Daher liegen keine Gründe für eine abweichende Verteilung der Kosten vor. In Einklang steht dies mit dem gesetzlichen Leitbild des Doppelmaklers, wie es im Handelsmaklerrecht – insb. i.R.d. § 99 HGB – seinen Niederschlag gefunden hat (Hopt/M. Roth, HGB, 41. Aufl. 2022, § 93 Rn 32 f.; D. Fischer, IMR 2021, 89, 91). Damit sich auch unter dem Eindruck einer angespannten Marktlage von vornherein keine Partei veranlasst sieht, hinsichtlich der Maklerkosten eine anderweitige Vereinbarung abzuschließen, ist die hälftige Teilung der Provision in diesen Fällen gem. § 656c Abs. 1 S. 1 BGB zwingend vorgesehen (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 20).
Hinweis:
Die Gesamtprovision muss mithin in gleicher Höhe (§ 656c Abs. 1 S. 1 BGB) von beiden Seiten getragen werden. Dies bedeutet, dass nicht nur der gleiche Provisionssatz, etwa 3,57 % einschl. USt., zu vereinbaren ist, sondern auch die gleiche Berechnungsart, etwa 3,57 % einschl. USt. aus dem Kaufpreis, für beide Seiten des Hauptvertrags maßgeblich ist. Differenzierungen zwischen Kauf- und Angebotspreis sind daher unzulässig.
b) Abweichungen zugunsten des Käufers
Der Halbteilungsgrundsatz schließt auch Abweichungen zugunsten des Käufers aus. Eine teleologische Reduktion des § 656c Abs. 2 S. 1 BGB scheidet angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung aus (für eine teleologische Reduktion dagegen Lindner, ZMR 2021, 24, 25). Deshalb ist es unzulässig, neben einen einheitlichen Provisionssatz für Verkäufer und Käufer zusätzlich zulasten des Verkäufers noch eine Übererlösklausel (Mehrerlösklausel) zu vereinbaren (ebenso Wistokat, NZM 2021, 905, 914). Nach einer derartigel Klausel steht dem Makler die Differenz zwischen einem bestimmten und dem tatsächlich erzielten höheren Verkaufspreis zu. Es handelt sich hierbei um eine Provisionsabrede (D. Fischer, Maklerrecht, Kap. VII Rn 20). Entsprechendes gilt für eine Mehrerlösvereinbarung zulasten des Käufers (LG Darmstadt, Urt. v. 30.12.2021 – 27 O 216/21, BeckRS 2021, 51806; Wistokat, NZM 2022, Heft 10, V).
c) Halbteilungsgrundsatz bei Ausübung des Vorkaufsrechts
Mit einer interessanten, bislang im Schrifttum wenig erörterten Fallgestaltung hat sich das Deutsche Notarinstitut im Rahmen eines Gutachtens befasst (Deutsches Notarinstitut, DNotI-Report 2022, 19; hierzu D. Fischer, NJW 2022, 3265 Rn 22). Zu entscheiden war, welche Provisionsregelung im Falle der Veräußerung eines Mehrfamilienhauses zu gelten hat, wenn ein Mieter als Verbraucher von seinem Vorkaufsrecht hinsichtlich der von ihm bewohnten Wohnnung Gebrauch macht. Nach der höchstrichterlichen Judikatur ist die für den Erwerber vorgesehene Maklerprovision auch für den Vorkaufsberechtigten verbindlich, wenn sich die Provision im üblichen Rahmen bewegt und mithin keinen Fremdkörper bildet (BGH, Urt. v. 11.1.2007 – III ZR 7/06, NJW-RR 2007, 563 Rn 10 f.; Urt. v. 12.5.2016 – I ZR 5/15, NJW 2016, 3233 Rn 10).
Im Ausgangsfall wurde im Rahmen einer konstitutiven Maklerklausel (vgl. hierzu auch Genz, ZMR 2022, 610) vereinbart, dass der Erwerber die gesamte Maklerprovision zu tragen hat. Im Kaufvertrag war auch aufgeschlüsselt, welcher Provisionsanteil auf die einzelnen Wohnungen entfällt. Das Deutsche Notarinstitut hat in seinem Gutachten die Rechtsansicht vertreten, dass dieser Provisionsanteil auch dann für einen Vorkaufberechtigten bindend ist, wenn dieser Verbraucher ist und damit in den Anwendungsbereich der §§ 656c, 656d BGB fällt. Vorrang habe der in § 464 BGB enthaltene Gleichbehandlungsgrundsatz, wonach der Vorkaufsberechtigte in die Rechtsstellung des Ersterwerbers trete und mithin auch die gleiche Provision zu entrichten habe (Deutsches Notarinstitut, DNotI-Report 2022, 19, 20). Diese Auffassung führt zur Nichtanwendung des zwingend zu beachtenden Halbteilungsgrundsatzes für die in Rede stehende Fallgestaltung.
Dem ist nicht zu folgen. Vorrang hat der Halbteilungsgrundsatz. Werden die Bestimmungen der §§ 656c, 656d BGB für anwendbar gehalten, würde dies zwar bedeuten, dass der Vorkaufsberechtigte bessergestellt wird als der Ersterwerber. Während dieser provisionspf...