Erlässt der Makler nachträglich die Provisionsforderung teilweise oder ganz dem einen Vertragspartner, dann wird auch der andere Maklerkunde von seiner Provisionspflicht im Umfang des Erlasses frei (§ 656c Abs. 1 S. 3 BGB). Ein Erlass (§ 397 BGB) bedarf keiner besonderen Form und kann auch durch schlüssiges Verhalten zustande kommen (BT-Drucks 19/15827, S. 19; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 24). Die Regelung des § 656c Abs. 1 S. 3 BGB ist zwingend. Wird hiergegen verstoßen, führt dies nicht zur Unwirksamkeit des Maklervertrags, sondern, wie § 656c Abs. 1 S. 4 BGB anordnet, lediglich zur Unwirksamkeit der hiervon abweichenden Absprache (P. Meier, ZfIR 2020, 765, 772; J. Schmidt, NZM 2021, 289, 294).
Hinweis:
Wird die von einem Maklerkunden entrichtete Provision an diesen ganz oder teilweise zurückgezahlt, so liegt es nahe, hierin eine konkludente Erlassabrede zusehen, die auch dem anderen Maklerkunden zugutekommen muss (P. Meier, ZfIR 2020, 765, 774; J. Schmidt, NZM 2021, 289, 294). Gleiches gilt für das Verjährenlassen der Provisionsforderung (P. Meier, ZfIR 2020, 765, 771; HK-BGB/Scheuch, §§ 656a-656d Rn 4).
Wird die Rückzahlung an den Verkäufer vom Makler als Incentive-Vergütung bezeichnet, ist ebenfalls von einem Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz auszugehen (Hauck, FAZ v. 18.11.2022, S. 21).
Das LG Darmstadt (BeckRS 2021, 51806; hierzu Wistokat, NZM 2022, H. 10, V) hat mit rechtskräftigem Urt. v. 30.12.2021 zu Recht betont, dass für die Beurteilung, ob ein Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz vorliegt, auch die spätere Rechnungsstellung des Maklers und sein Verhalten gegenüber den Kaufvertragsparteien zu berücksichtigen ist. Vereinbart der Makler im Anwendungsbereich des § 656c BGB unter Einhaltung der Textform (§ 656a BGB) ordnungsgemäß eine Maklerprovision in jeweils gleicher Höhe, stellt er jedoch nach Abschluss des Kaufvertrags Provisionsrechnungen in unterschiedlicher Höhe aus, liegt ein eindeutiger Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz vor (Wistokat, NZM 2022, H. 10, VI; D. Fischer, NJW 2022, 3265 Rn 19).
Hinweis:
Ein nachträglicher Wegfall des Provisionsanspruchs gegen eine Partei wirkt sich mithin auch zugunsten der anderen Partei aus (BT-Drucks 19/15827, S. 20; D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 25; Jauernig/Mansel, § 656b Rn 4). Dies betrifft aber nur entsprechende Absprachen der Parteien (D. Fischer, IMR 2021, 88, 92).
Beispiel:
Wird etwa dem Verkäufermakler wegen einer schwerwiegenden Treuepflichtverletzung nach § 654 BGB die Provision aberkannt, so erfasst dies, soweit keine Pflichtverletzung auch gegenüber dem Kaufinteressenten vorliegt, nicht die Käuferprovision. Diese ist mithin weiterhin bestandswirksam (D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 25; ebenso PWW/Fehrenbach, § 656c Rn 2; Wistokat, NZM 2021, 905, 910).
Ob eine nachträgliche Herabsetzung der Provision im Rahmen einer (gerichtlichen) Vergleichsvereinbarung zwischen Makler und einer der Parteien des Hauptvertrags unter die Bestimmung des § 656c Abs. 1 S. 3 BGB fällt, lässt sich nicht einheitlich beurteilen. Ist zwischen den vergleichsschließenden Parteien streitig, ob der Makler wegen einer Vertragsverletzung die Provision verwirkt hat und wird dieser Streitpunkt durch eine vergleichsweise Herabsetzung der geschuldeten Provision ausgeräumt, dann betrifft dies ausschließlich die Spähre der Vergleichsparteien und führt, wie bei einer gerichtlich angeordneten Provisionsverwirkung, nicht dazu, dass auch der andere Teil in den Genuss der Herabsetzung kommt (vgl. D. Fischer, NJW 2020, 3553 Rn 25; Wistokat, NZM 2021, 905, 910). Anders liegt es, wenn sich der Streit der Parteien auf die Höhe der vereinbarten Provision bezieht. Wird dann im Wege des Vergleichs eine niedrigere Provision oder gar der Wegfall der Provision vereinbart, gilt diese Abrede auch gegenüber dem anderen Partner des Hauptvertrags (zu weiteren Vergleichsvarianten, die nicht von § 656c Abs. 1 S. 3 BGB erfasst werden: Wistokat, NZM 2021, 905, 910).