I. Grundsätzliches
Die Umlegung von Betriebskosten gemäß der Betriebskostenverordnung (BetrKV) ist bei allen Mietverhältnissen gängige Praxis. Als sog. zweite Miete kommt diesen Kosten und den in Geschäftsraummietverhältnissen darüber hinaus umlagefähigen Nebenkosten wirtschaftlich eine erhebliche Bedeutung zu. Bei diesen Mietverhältnissen fallen regelmäßig wesentlich mehr Kostenarten an, die auf den Gewerbemieter umgelegt werden sollen. Nachstehend werden Besonderheiten der Umlegung von Mietnebenkosten bei Abschluss von Geschäftsraummietverhältnissen dargestellt.
Wenn es um die Verwaltung von Gewerbeimmobilien geht, sind gängige Schlagworte "Facility Management", "Centermanagement", "Objektbetreuung" sowie "Werbemaßnahmen". Auch dem Begriff "Bewachung" kommt zunehmend Bedeutung zu. Häufig ergeben sich im Verlauf eines Mietverhältnisses verwaltungsmäßig gewünschte Änderungen der Managementstrukturen. Dies gebietet, schon bei Abschluss von Neuverträgen den Blick auf mögliche künftige Entwicklungen zu richten und Vertragsänderungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Bei den Problemen muss zwischen folgenden Möglichkeiten getrennt werden:
- Aufnahme erforderlicher Regelungen in Neuverträge und
- Änderungsmöglichkeiten bei bestehenden Verträgen.
II. Vereinbarung zur Umlegung von Mietnebenkosten bei Abschluss von Geschäftsraummietverhältnissen
1. Gestaltungsfreiheit bei Neuverträgen
Da die Vorschriften der §§ 556, 556a, 560 BGB im Gegensatz zur Wohnraummiete für Geschäftsraummietverhältnisse nicht anwendbar sind (§ 578 BGB), gibt es bei der Geschäftsraummiete keine speziellen Beschränkungen für die Umlegung von Mietnebenkosten. Die h.M. lehnt auch die analoge Anwendung der vorgenannten Vorschriften ab (BGH, Urt. v. 27.1.2010 – XII ZR 22/07, NJW 2010, 1065), da eine planwidrige Regelungslücke fehlt. Die Rechtsgedanken der Vorschriften werden gleichwohl herangezogen (Schmid, in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete – Kommentar, § 556 Rn 3).
Grenzen für eine wirksame vertragliche Vereinbarung setzen § 138 BGB und bei Verwendung von Formularverträgen § 307 BGB sowie für die Heiz- und Warmwasserkosten die Heizkostenverordnung (HeizkostenV). Als sittenwidrig und damit gem. § 138 BGB nichtig wird eine Vereinbarung dann angesehen, wenn dem Mieter Pflichten auferlegt werden, die völlig unübersehbar sind. Die allgemeinen Regeln zu Formularverträgen sind zu beachten, insbesondere das Transparenzgebot (BGH, Urt. v. 6.4.2005 – XII ZR 158/01, NZM 2005, 863 = ZMR 2005, 844). Wenn gegen die Regelungen in der Heizkostenverordnung verstoßen wird, führt dies nicht zur Nichtigkeit, sondern zu einem Anspruch jeder Partei auf künftige Beachtung der Regelungen der Heizkostenverordnung.
Nach der gesetzlichen Ausgestaltung ist die Miete eine Inklusivmiete. Es bedarf daher für die Vereinbarung von Pauschalen oder über abzurechnende Nebenkosten einer Vereinbarung, die so exakt wie möglich gefasst werden muss, um dem Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen.
§ 1 Abs. 1 S. 1 BetrKV verweist auf die Definition der Betriebskosten in § 556 BGB, § 2 BetrKV enthält eine zwar nur unmittelbar auf Wohnraummietverträge anwendbare Aufstellung der Betriebskosten, dieser Katalog wird i.d.R. auch bei Gewerbemietverhältnissen, ergänzt durch andere Regelungen, zugrunde gelegt.
2. Bestimmtheit der Vereinbarung
Möglich ist, für die Umlegung der Mietnebenkosten eine Pauschale und/oder Vorauszahlungen mit Abrechnung zu vereinbaren. Dies kann für einzelne Positionen unterschiedlich geregelt werden. Ob eine Pauschale oder Vorauszahlung mit Abrechnung vereinbart ist, muss sich eindeutig aus dem Vertrag ergeben. Lässt sich dies nicht eindeutig ermitteln, fehlt eine wirksame Vereinbarung, so dass vom gesetzlichen Leitbild der Inklusivmiete auszugehen ist. Eine misslungene Vereinbarung zur Abrechnung von Vorauszahlungen kann i.d.R. nicht in die Vereinbarung einer Pauschale umgedeutet werden, dies gilt insbesondere bei Formularverträgen (Schmid/Harz, Handbuch der Mietnebenkosten, Rn 2069 m.w.N., str.). Bei Individualverträgen ist die Auslegung im Einzelfall maßgebend. Die Umlagevereinbarungen müssen erkennen lassen, welche Kosten umgelegt werden. Wenn die Bezugnahme auf die BetrKV erfolgt und ausschließlich deren Anwendung vereinbart ist, können auch bei der Geschäftsraummiete nur die Betriebskosten umgelegt werden, die bei Wohnraum umlegungsfähig sind (OLG Celle ZMR 1999, 238). Die Begriffe werden – sofern die Vertragsauslegung nicht etwas anderes ergibt – in ihrer Bedeutung verstanden, die sie in der Betriebskostenverordnung haben (§ 1 Definition und § 2 Aufstellung der Betriebskosten). Anders als für Betriebskosten gibt es für den Begriff "Nebenkosten" keine klare Abgrenzung (OLG Düsseldorf ZMR 1994, 20; ZMR 2000, 762). Die Vereinbarung, dass der Mieter alle Nebenkosten tragen soll, wäre wegen mangelnder Bestimmtheit unwirksam, da es keine gesetzliche oder allgemein verbindliche Definition gibt. Wenn es sich nur um eine Falschbezeichnung handelt und mit "Nebenkosten" die "Betriebskosten" gemeint sein sollen, können auch nur diese umgelegt werden (Schmid NZM 2001, 1041 [1042]). Hierfür ist eine vertragliche Regelung erforderlich.
Der BGH hat entschieden, dass be...