In dem BGH, Beschl. v. 24.11.2022 (4 StR 263/22, NStZ 2023, 371) hat sich der BGH u.a. auch mit der Einziehung eines Erbbaurechts auseinandergesetzt. Das LG hatte den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und seine Ehefrau wegen Beihilfe verurteilt. Nach den Feststellungen des LG hatte die Ehefrau ein Erbbaurecht an einer unbewohnten Doppelhaushälfte erworben, damit ihr Ehemann dort in Absprache mit ihr eine Cannabisplantage anlegen konnte. Durch zwei Ernten hatte der Ehemann insgesamt 279.000 EUR eingenommen. Das LG hatte das Erbbaurecht als Tatmittel eingezogen. Die Revision der Angeklagten hatte mit der Verfahrensrüge, diese darauf gestützt worden ist, dass das LG einen Beweisantrag auf Vernehmung eines „Auslandszeugen” abgelehnt hatte, Erfolg (BGH, a.a.O.). Keinen Erfolg hatten die Angeklagten mit ihren Revisionen, soweit die Einziehung des Erbbaurechts als Tatmittel beanstandet worden war.
Nach Auffassung des BGH (a.a.O.) konnte die Einziehung rechtsfehlerfrei auf § 74 Abs. 1 StGB gestützt werden. Das Erbbaurecht als Recht an einem Grundstück (vgl. näher zu seiner Rechtsnatur OLG München FGPrax 2019, 6; Heinemann in: MüKo-BGB, 8. Aufl., § 1 ErbbauRG Rn 4 f.; Ingenstau/Hustedt, ErbbauRG, 12. Aufl., § 1 Rn 5 ff., § 12 Rn 3 ff.; Nagel, ErbbauRG, 1. Aufl., § 1 Rn 108 ff., § 12 Rn 6 ff.), sei ein taugliches Einziehungsobjekt. Denn als Gegenstände i.S.d. § 74 Abs. 1 StGB können außer Sachen, deren Einziehung Volleigentum des Täters oder Teilnehmers an ihnen voraussetzt (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „gehören”; bereits zu § 40 Abs. 2 Nr. 1 a.F. BGHSt 24, 222, 225; vgl. auch Lohse in: LK-StGB, 13. Aufl., § 74 Rn 31 ff. m.w.N. auch zur Gegenauffassung), auch Rechte eingezogen werden, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang der Vorschrift (vgl. § 74 Abs. 3 StGB: „zustehen”, § 75 Abs. 1 StGB) und ihrer Entstehungsgeschichte (vgl. BT-Drucks V/1319, S. 53 zu § 40 StGB a.F.; ausführlich Lohse in: LK-StGB, 13. Aufl., vor § 73 Rn 4 ff.) ergebe (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH, Beschl. v. 9.3.2021 – 6 StR 48/21).
Das Erbbaurecht sei – so der BGH (a.a.O.) – auch zur Begehung der Tat, an der die angeklagte Ehefrau beteiligt gewesen sei, gebraucht worden und damit Tatmittel i.S.d. § 74 Abs. 1 StGB. Zur Begehung einer Tat gebraucht worden oder bestimmt gewesen sei allerdings nicht jeder Gegenstand, der zu der Tat irgendeine räumliche oder zeitliche Verbindung habe. Die Benutzung eines Gegenstandes nur bei Gelegenheit der Begehung einer Straftat reiche nicht aus. Erforderlich sei darüber hinaus, dass sein Gebrauch gezielt die Verwirklichung des deliktischen Vorhabens fördert bzw. nach der Planung des Täters fördern soll (BGH, Beschl. v. 8.12.2004 – 2 StR 362/04; Beschl. v. 9.7.2002 – 3 StR 165/02; vgl. Heine in: SSW-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn 79; Burr NStZ 2006, 226, 227). Diese Voraussetzung werde zunächst – in tatsächlicher Hinsicht – durch das Haus ebenso wie durch das – allerdings nicht im Eigentum der Angeklagten stehende – Grundstück erfüllt, da es ausschließlich zum Betrieb der Cannabis-Plantage vorgesehen gewesen sei und der Tatplan des Indoor-Anbaus von Cannabis nur in geeigneten Räumen umgesetzt werden konnte (vgl. zur Einziehung von Grundstücken, auf denen Cannabis-Plantagen errichtet worden seien, bereits BGH, Beschl. v. 9.10.2018 – 4 StR 318/18; Beschl. v. 31.3.2016 – 2 StR 243/15; anders OLG Köln NStZ 2006, 225 zur Einziehung eines Grundstücks, das zur Veranstaltung unerlaubter Glücksspiele genutzt worden ist). Das LG habe dennoch zutreffend nicht das Haus als Sache eingezogen. Dieses stehe zwar im Eigentum der angeklagten Ehefrau als Erbbauberechtigter an dem Grundstück, und zwar nach der im Schrifttum ganz überwiegend vertretenen Auffassung selbst dann, wenn das Gebäude schon vor der Entstehung des Erbbaurechts errichtet worden sein sollte (vgl. nur Heinemann in: MüKo-BGB, 8. Aufl., § 12 ErbbauRG Rn 7; Rapp in: Staudinger, BGB, Neubearb. 2017, § 12 ErbbauRG Rn 11, jew. m.w.N.). Es unterliege gleichwohl nicht der Sacheinziehung. Denn das Gebäude sei gem. § 12 Abs. 1 ErbbauRG wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts und daher nicht sonderrechtsfähig, sodass eine gesonderte Übertragung des Eigentums an ihm und damit auch ein Übergang desselben auf den Staat nach § 75 Abs. 1 StGB nicht möglich sei (vgl. Heinemann, a.a.O.). Zu Recht habe das LG daher stattdessen das Erbbaurecht der Angeklagten an dem Grundstück eingezogen. Denn das für die Cannabis-Plantage benutzte Haus sei infolge seiner Eigenschaft als wesentlicher Bestandteil des Erbbaurechts so eng mit diesem verknüpft, dass sich der Gebrauch des Hauses zugleich als Gebrauch des Erbbaurechts i.S.v. § 74 Abs. 1 StGB darstelle. Der diesem Ergebnis entgegenstehenden Auffassung, Tatobjekt sei bei tatsächlichem Einsatz einer Sache allein diese selbst und nicht ein an ihr bestehendes Recht (vgl. in diesem Sinn zum Anwartschaftsrecht BGHSt 24, 222; Saliger in: NK-StGB, 5. Aufl., § 74 Rn 25) – hier also außer dem rechtlich unselbstständige...