In seinem Urteil vom 26.4.2017 (2 StR 247/16, StV 2017, 642 = StRR 10/2017, 11 m. Anm. Deutscher) hat der BGH zur Zulässigkeit und zum Umgehen mit sog. legendierten Polizeikontrollen Stellung genommen (vgl. dazu auch Lenk StV 2017 692 ff.). Grundlage war folgender Sachverhalt: Es handelte sich um ein BtM-Verfahren. Der Angeklagte hatte in den Niederlanden Kokain übernommen und beabsichtigte, dieses nach Deutschland einzuführen. Als die Kriminalpolizei Frankfurt am Main über einen am Fahrzeug des Angeklagten angebrachten Peilsender feststellte, dass sich der Angeklagte wieder auf der Autobahn in Deutschland befand, entschloss sie sich, das Fahrzeug von der Verkehrspolizei Wiesbaden im Rahmen einer Verkehrskontrolle anhalten und durchsuchen zu lassen, um die mitgeführten Betäubungsmittel sicherzustellen. Dabei wurden im Inneren des Fahrzeugs mehrere Päckchen Kokain aufgefunden. Ein richterlicher Beschluss für die Durchsuchung des Fahrzeugs, der die Offenbarung der im Hintergrund geführten verdeckten Ermittlungen zur Folge gehabt hätte, wurde nicht eingeholt, um den Hintermann nicht zu warnen. Der Ermittlungsrichter in Limburg erließ gegen den Beschuldigten Haftbefehl in Unkenntnis der im Hintergrund laufenden Ermittlungen in Frankfurt am Main. Erst nach Festnahme des Hintermanns, aber noch vor Anklageerhebung gegen den Beschuldigten, wurden die Erkenntnisse aus dem in Frankfurt am Main geführten Ermittlungsverfahren offengelegt.
Der Angeklagte hat im Verfahren ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht (vgl. auch Lenk StV 2017, 692, 697 ff.). Damit hatte er keinen Erfolg. Der BGH (a.a.O.) sieht in seiner zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen Entscheidung die polizeirechtliche Durchsuchung als zulässig an. Die Fahrzeugdurchsuchung sei zwar nicht nach § 36 Abs. 5 StVO, wohl aber nach § 37 Abs. 1 Nr. 1, 3 HSOG gerechtfertigt. Einer vorherigen richterlichen Anordnung habe es nach diesen Vorschriften nicht bedurft. Die gefahrenabwehrrechtlichen Vorschriften gestatteten insbesondere auch die Suche nach illegalen Betäubungsmitteln (BGH NStZ-RR 2016, 176). Die wegen Art. 13 GG strengeren Voraussetzungen für die Durchsuchung von Wohnungen (vgl. §§ 38, 39 HSOG) würden für eine Fahrzeugdurchsuchung nicht gelten. Dieser Auffassung steht nach Ansicht des 2. Strafsenats die Rechtsprechung anderer Senate des BGH nicht entgegen, etwa zum Lockspitzeleinsatz (BGHSt 45, 321, 337 f.) oder einer durch die Polizei vorgetäuschten "allgemeinen" Verkehrskontrolle, nachdem die Polizei zuvor Luft aus dem Reifen des Täterfahrzeugs gelassen hatte (BGH NStZ 2010, 294, wobei wohl auch dort davon ausgegangen wurde, dass bei einer legendierten Kontrolle sichergestellte Betäubungsmittel grundsätzlich zu Beweiszwecken verwertbar sind; vgl. auch BGH NStZ-RR 2016, 176).
Der BGH (a.a.O.) verneint ein Verwertungsverbot: Die aufgrund der gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Fahrzeugdurchsuchung gewonnenen Erkenntnisse könnten nach § 161 Abs. 2 S. 1 StPO gegen den Angeklagten im Strafverfahren verwendet werden. Die Vorschrift regle die Verwendung von Daten im Strafverfahren, die durch andere – nicht strafprozessuale – hoheitliche Maßnahmen erlangt wurden. Gedanklicher Anknüpfungspunkt sei die Idee des hypothetischen Ersatzeingriffs als genereller Maßstab für die Verwendung von personenbezogenen Informationen zu Zwecken des Strafverfahrens, die nicht auf strafprozessualer Grundlage erlangt wurden. Damit komme es bei der "Umwidmung" von auf präventiv-polizeilicher Rechtsgrundlage erlangten Daten nach § 161 Abs. 2 S. 1 StPO gerade nicht darauf an, ob die formellen Anordnungsvoraussetzungen nach der StPO, wie hier etwa das Vorliegen einer richterlichen Durchsuchungsanordnung, gewahrt worden seien. Die Voraussetzungen des § 161 Abs. 2 S. 1 StPO seien vorliegend gegeben. Die Erkenntnisse aus der Fahrzeugdurchsuchung dienten zur Aufklärung einer "schweren Straftat" i.S.d. § 100a Abs. 2 Nr. 7 StPO a.F., aufgrund derer eine Durchsuchung nach der StPO ohne Weiteres hätte angeordnet werden dürfen. Dem stehe nicht entgegen, dass die gefahrenabwehrrechtliche Durchsuchung des Kraftfahrzeugs grundsätzlich auch ohne richterlichen Durchsuchungsbeschluss zulässig ist. Entscheidend sei, dass ein Ermittlungsrichter bei hypothetischer Betrachtung einen entsprechenden richterlichen Durchsuchungsbeschluss auf strafprozessualer Grundlage zweifelsfrei erlassen hätte.
Allerdings: Der BGH sieht das Verhalten der Ermittlungsbehörde, die in Frankfurt am Main geführten Hintergrundermittlungen gegen den Angeklagten zunächst nicht aktenkundig zu machen und damit dem Ermittlungsrichter in Limburg einen unvollständigen Sachverhalt zu unterbreiten, im Hinblick auf den Fair-Trial-Grundsatz und das Gebot der Aktenwahrheit und der Aktenvollständigkeit als nicht unbedenklich an. Das im Vorverfahren tätige Gericht müsse den Gang des Verfahrens ohne Abstriche nachvollziehen können, denn es müsse in einem rechtsstaatlichen Verfahren schon der bloße Anschein vermieden werden, die Ermittlungs...