Die Mitteilungspflicht ist ein wesentliches Element des Transparenzgebots zur Einhaltung der inhaltlichen Vorgaben des VerständigungsG. Unter Verstoß hiergegen ergangene Urteile sind selbst bei erheblichen Rechtsverletzungen nicht nichtig (so aber OLG München NJW 2013, 2371; dagegen treffend Leitmeier NStZ 2014, 690), sondern mit der Revision anfechtbar. Wenngleich der Verstoß gegen § 243 Abs. 4 StPO nicht eigenständig als absoluter Revisionsgrund ausformuliert wurde, so ist gleichwohl nach Ansicht des BVerfG bei der Prüfung nach § 337 StPO ein strenger Maßstab anzulegen. Gerade in diesem Bereich versuchen die Senate des BGH immer wieder, praxisnahe Lücken in die rigiden Vorgaben des BVerfG zu schlagen (zur revisionsrechtliche Kontrolle von Mitteilungsverstößen eingehend Allgayer NStZ 2015, 185.)
1. Anforderungen an die Verfahrensrüge
Für die Frage, ob verständigungsbezogene Gespräche vorlagen und ob der Mitteilungspflicht genügt wurde, ist von maßgebender Bedeutung, welchen Inhalt die zwischen den Verfahrensbeteiligten stattgefundenen Erörterungen hatten. Es genügt deshalb nicht nur die Wiedergabe des Inhalts einer erfolgten Mitteilung. Vielmehr muss der Inhalt der zwischen den Verfahrensbeteiligten stattgefundenen Erörterungen im Rahmen der Revisionsbegründung vorgetragen werden (BGH NStZ 2014, 529 m. Anm. Allgayer; NStZ 2015, 48, 419, 657). Auch bei einer Rüge der Verletzung der Pflicht zur Negativmitteilung muss mitgeteilt werden, ob überhaupt Erörterungen i.S.d. § 243 Abs. 4 S. 1 StPO stattgefunden haben und welchen Inhalt diese ggf. hatten (BGH NJW 2015, 266 = NStZ 2015, 176; BVerfG NJW 2014, 3504; NStZ 2014, 592 m. Anm. Hunsmann u. Bespr. Deutscher StRR 2014, 411).
Hinweis:
Die Rüge eines Verstoßes gegen die Mitteilungspflichten gem. § 243 Abs. 4 S. 2 StPO setzt nicht voraus, dass der Verteidiger zuvor von dem Zwischenrechtsbehelf des § 238 Abs. 2 StPO Gebrauch gemacht hat (BGHSt 59, 252 = NJW 2014, 2514 = StRR 2014, 493 [Hillenbrand]).
2. Beruhen des Urteils auf dem Verfahrensfehler
a) Grundsatz des BVerfG
Das BVerfG (BVerfGE 133, 168 Rn 97. 98 = NJW 2013, 1058 = StRR 2013, 179 [Deutscher]) hat erklärt, bei Verstößen gegen die Transparenz- und Dokumentationspflichten könne ein Beruhen des Urteils auf dem Verstoß mit Blick auf die Möglichkeit gesetzeswidriger informeller Absprachen nur in besonderen Fällen ausgeschlossen werden. Zuvor hatte der BGH (NStZ 2011, 592, 593 = StV 2011, 202 m. Anm. Schlothauer = StRR 2011, 194 [Burhoff]) die Ansicht vertreten, eine unwiderlegbare Vermutung, wonach bei einer Verletzung des § 243 Abs. 4 S. 1 StPO eine Beeinflussung des Urteilsspruchs dadurch nie ausgeschlossen werden kann, bestehe nicht. Nach der Grundsatzentscheidung des BVerfG haben die Senate des BGH sich dessen jedenfalls rhetorischer Vorgabe angeschlossen: Bei Verstößen gegen die Mitteilungspflicht sei regelmäßig von einem Beruhen des Urteils auf dem Rechtsfehler auszugehen (BGH NStZ 2014, 416; NJW 2015, 645 m. Anm. Leitmeier = StRR 2015, 142 [Deutscher]). Das ist etwa der Fall, wenn der schweigende Angeklagte sich im letzten Wort für die Tat entschuldigt und es nicht mitgeteilte verständigungsbezogene Gespräche, wenn auch ohne Ergebnis, zwischen den Beteiligten gegeben hatte (BGH NStZ 2015, 178). Insbesondere spricht es für ein Beruhen, wenn die erforderliche Mitteilung über verständigungsbezogene Gespräche überhaupt nicht erfolgt ist (BGH NStZ 2015, 232 = StRR 2015, 140 [Burhoff]; NStZ 2015, 353 m. Anm. Feldmann; Beschl. v. 16.9.2015, 5 StR 364/15).
b) Erste Ausnahmen des BGH
Eine Ausnahme hiervon wird allerdings gemacht, wenn zweifelsfrei feststeht, dass es keine verständigungsbezogenen Gespräche gegeben hat (BGH NJW 2015, 1260 m. Anm. Magnus; NStZ 2015, 232 = StRR 2015, 140 [Burhoff]). Eine weitere Ausnahme hat der BGH anerkannt, wenn der Angeklagte von seinem Verteidiger vollumfänglich über den Inhalt der Verständigungsgespräche unterrichtet wurde (BGH NStZ 2015, 537 = StRR 2015, 226 [Deutscher]), was insbesondere bei rechtlich und tatsächlich einfach gelagerten Fällen vorliegen kann (BGH NJW 2015, 645 m. Anm. Leitmeier = StRR 2015, 142 [Deutscher]) und sich erst danach zur Sache eingelassen hat (BGH NStZ 2014, 418 = StRR 2014, 300 [Grube]), er trotz fehlender Mitteilung weiterhin von seinem Schweigerecht Gebrauch macht und keinerlei Verständigungsbereitschaft erkennen lässt (BGH NStZ-RR 2015, 315) oder weiterhin die Tatbegehung bestreitet (BGH NStZ 2015, 224 [Deutscher]).
c) Reaktion des BVerfG
Als Reaktion auf diese Versuche des BGH, Ausnahmefälle zu schaffen, hat das BVerfG in mehreren Kammerentscheidungen die Anforderungen an die Beruhensprüfung konkretisiert und verschärft. Schon in dem Beschl. v. 25.8.2014 zum Zeitpunkt der Belehrung nach § 257c Abs. 5 StPO (NJW 2014, 3506 = NStZ 2014, 721; Bespr. Deutscher StRR 2014, 411) wurde einer generalisierenden, vom Einzelfall losgelösten Prüfung eine Absage erteilt. Es müssten konkrete Feststellungen dazu getroffen werden, dass der Angeklagte das Geständnis unter Einwirkung seines Verteidigers auch ohne den Belehrungsverstoß abgelegt hätte. In den Beschlüssen vom 15.1.2015 (NJW 2015, 1235 = NStZ 2015, 170; und NSt...