aa) Atemalkoholmessung
Eine Ordnungswidrigkeit nach § 24a Abs. 1 StVG liegt auch vor, wenn der Betroffene 0,25 mg/l Alkohol oder mehr in der Atemluft hat. Nach Einführung dieses Tatbestandsmerkmals hat in der Praxis in den letzten Jahren die Atemalkoholmessung zugenommen (zur Verwertbarkeit einer Messung s. unten IV.).
Hinweis:
Die Umrechnung der Atemalkoholkonzentration in eine BAK ist unzulässig (BGHSt 46, 358; NStZ 1995, 539; KG VRS 113, 52 = DAR 2008, 273; OLG Zweibrücken VRS 102, 117; Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 316 StGB Rn 52a m.w. N.).
Bei der Atemalkoholmessung wird mittels überwiegend digital anzeigender Atemalkoholtestgeräten die Atemalkoholkonzentration eines Beschuldigten gemessen (wegen der Einzelheiten zu diesem Messverfahren Burhoff/Burhoff/Boettger, OWi, Rn 3809 ff.; s. auch Hentschel/König/Dauer/König, § 24a StVG Rn 16; Burhoff/Grün/Schuff, a.a.O., § 2 Rn 105 ff. BGHSt 46, 358 = NZV 2001, 267 m.w.N.). Das Testergebnis stellt sodann die in "g" oder "mg" bestimmte Äthylalkoholmenge in einem bestimmten Atemvolumen dar. Um einfach und mobil durchzuführende derartige Verkehrsüberwachungsmaßnahmen zu ermöglichen, steht der Alcotest insbesondere Polizeibeamten zur Überwachung des Verkehrs und der Verkehrstüchtigkeit der Teilnehmer zur Verfügung.
bb) Körperliche Untersuchung/Belehrung
Bei einem Atemalkoholtest handelt es sich nicht um eine körperliche Untersuchung des Beschuldigten gem. § 81a Abs. 1 StPO (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 81a Rn 11 unter Verweis auf BGH VRS 39, 184; BayObLG NJW 1963, 772; OLG Schleswig VRS 30, 344). Das ist deshalb von Bedeutung, weil ausschließlich körperliche Untersuchungen i.S.d. § 81a StPO erzwungen werden dürfen und nur dann eine Verpflichtung des Verkehrsteilnehmers zur aktiven Beteiligung besteht. Ausschließlich in diesem Rahmen sind Zuwiderhandlungen, die sich gegen Maßnahmen zur Verkehrskontrolle richten, bußgeldbewehrt. Die für die Durchführung eines Atemalkoholtests notwendige aktive Beteiligung des Betroffenen ist hingegen nicht durch die Polizei erzwingbar, da keine Mitwirkungspflicht besteht, weshalb eine Weigerung stets sanktionslos bleibt.
Hinweis:
Der Betroffene kann also zu einer aktiven Beteiligung nicht gezwungen werden (BGHSt 34, 39, 46 = NJW 1986, 2261; AG Frankfurt/M. BA 2010, 435 = NZV 2010, 266 [Ls.]).
Umstritten war in der Rechtsprechung der Instanzgerichte die Frage, ob der Betroffene bei einer Atemalkoholkontrolle über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung belehrt werden muss oder nicht (bejaht von LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt/M. NZV 2010, 266 [Ls.] = BA 2010, 435; verneint von AG Michelstadt NZV 2012, 97; eingehend(er) zu der Problematik Cierniak/Herb NZV 2012, 409; Jäger JA 2015, 314; Böse JZ 2015, 653; Ransiek/Winsel GA 2015, 620; Soiné NZV 2016, 411, 413). Dazu haben sich inzwischen das KG und das OLG Brandenburg als – soweit ersichtlich – erste OLG geäußert (KG NStZ 2015, 42 m. Anm. Mosbacher; OLG Brandenburg VRR 2013, 390 = StRR 2013, 477, jew. m. Anm. Burhoff = VRS 124, 340; vgl. auch noch OLG Hamm NJW 1967, 1524 1524 [für Teilnahme an Tests vor einer Blutprobenentnahme, unter Hinweis darauf, dass die Vorschriften der §§ 136, 163a StPO eine Belehrungspflicht ausdrücklich nur bei Vernehmungen und nur für die Ermittlungsorgane und den Richter vorschreiben, nicht hingegen für den Arzt]). Sie haben eine Belehrungspflicht u.a. mit der Begründung abgelehnt, dass der Gesetzgeber Belehrungspflichten nur in besonderen Fällen, wie z.B. in § 81h Abs. 4 StPO geregelt habe und § 136 Abs. 1 S. 2 StPO die Belehrung des Beschuldigten/Betroffenen über sein Schweigerecht nur bei einer Vernehmung vorsehe (s. auch Cierniak/Herb, a.a.O.; krit. Mosbacher, a.a.O.; a.A. Geppert DAR 2014, 481; Böse JZ 2015, 653; offen Jäger JA 2015, 314; s.a. AG Riesa DV 2014, 200 = BA 2015, 46).
Hinweis:
Wenn der Verteidiger die Frage der Freiwilligkeit der Mitwirkung und die fehlende Belehrung zur Grundlage eines Beweisverwertungsverbotes machen will, muss er – wenn er das auch noch in der Rechtsbeschwerde geltend machen will – in der Hauptverhandlung der Verwertung des Ergebnisses der Atemalkoholmessung widersprechen. Es gilt die Widerspruchslösung des BGH (vgl. dazu BGHSt 38, 214; Burhoff, HV, Rn 3433).
cc) Sicherheitsabschlag
Der BGH hat in seinem Beschluss vom 3.4.2001 (BGHSt 46, 358) zur Verwertbarkeit von Atemalkoholmessungen bei der Verurteilung wegen einer Trunkenheitsfahrt nach § 24a Abs. 1 StVG Stellung genommen. Bis zu dieser Entscheidung des BGH war unter den Oberlandesgerichten umstritten, ob Atemalkoholmessungen mit dem in der Praxis bis dahin ausschließlich verwendeten Gerät "Dräger Alcotest 7110 Evidential MK III" zuverlässig und forensisch verwertbar sind, insbesondere, ob ein allgemeiner Sicherheitsabschlag zu machen ist (vgl. dazu bejahend OLG Hamm NZV 2000, 426 = DAR 2000, 534, verneinend BayObLG NZV 2000, 295 = DAR 2000, 316; vgl. wegen weiterer Nachweise Hentschel/König/Dauer/König, a.a.O., § 24a Rn 16). Diesen Streit hat der BGH (a.a.O.) dahingehend entschieden, dass der bei der Bestimmung der Atemalkoholkonzentration u...