Arbeitgeber sind verpflichtet, schwerbehinderte Beschäftigte nicht wegen ihrer Behinderung zu benachteiligen. Hinsichtlich der Details enthält Satz 2 eine Verweisung auf das AGG, insb. die §§ 1, 2, 7 und 15 AGG. Wie bereits dargelegt, ist vom weiten europarechtlichen Behindertenbegriff i.S.d. EU-Richtlinie 2000/78/EG auszugehen. Adressat ist in erster Linie der Arbeitgeber, das Benachteiligungsverbot bindet jedoch auch die Vertrags- und Tarifparteien.
Der Umfang des Benachteiligungsverbots erstreckt sich dabei vom Einstellungsverfahren (Zugang zu Erwerbstätigkeit nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG), über die Beschäftigungsbedingungen im laufenden Beschäftigungsverhältnis sowie den beruflichen Aufstieg (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 AGG) und bis hin zum Sozialschutz bei Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen.
Zu beachten ist der weite Beschäftigungsbegriff des § 6 Abs. 1 S. 2 AGG, der auch diejenigen schwerbehinderten Menschen umfasst, die sich erst um eine Arbeitsstelle bewerben. Auch solche Personen genießen damit den Schutz nach § 164 Abs. 2 SGB IX (vgl. BAG, Urt. v. 19.8.2010 – 8 AZR 370/09, NZA 2011, 200). Das BAG hat entschieden, dass schon die Nichteinbeziehung in die Auswahl zur Einstellung eine Verletzung des Benachteiligungsverbots darstellt, denn in diesem Nachteil liegt die Versagung einer Chance (vgl. BAG, Urt. v. 17.8.2010 – 9 AZR 839/08, NZA 2011, 153).
Aber allein aus der Nichterfüllung der Pflichtquote kann allerdings nicht schon per se eine Verletzung des Benachteiligungsverbots begründet werden.
Es entspricht der herrschenden Meinung, dass die Frage nach einer Schwerbehinderung oder einer Gleichstellung im Einstellungsverfahren oder Personalfragebogen unzulässig ist. Hieraus folgt, dass ein schwerbehinderter Bewerber diesbezüglich ein Recht zur Lüge hat. In engen Grenzen ist es dem Arbeitgeber aber erlaubt, danach zu fragen, ob der Bewerber die konkreten Leistungsanforderungen erbringen kann. Das Risiko für den Arbeitgeber, wenn dieser sich im Bewerbungsgespräch nach bestimmten Erkrankungen erkundigt, die Rückschlüsse auf eine Behinderung ermöglichen, ist sehr hoch mit der Folge, dass der Arbeitgeber zu Entschädigungszahlungen an den Bewerber verurteilt werden kann.
Auch Fragen bzw. Angaben in der Stellenausschreibung zur Flexibilität und Belastbarkeit eines Bewerbers beinhalten ein hohes Risiko der Benachteiligung eines schwerbehinderten Menschen. Die Rechtsprechung stellt hierbei auf die Umstände des Einzelfalls ab, sodass es in solchen Fällen auf eine besonders sorgfältige Dokumentation sowie Recherche des Sachverhalts ankommt.
Ein Arbeitgeber sollte auch darauf achten, dass einzelne Formulierungen im Arbeitsvertrag nicht gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen. So kann eine Klausel, wonach der Mitarbeiter erklärt, dass er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes nicht unterliegt, einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot begründen (vgl. LAG Hamburg, Urt. v. 30.11.2017 – 7 Sa 90/17).
Im laufenden Beschäftigungsverhältnis wird das Benachteiligungsverbot gem. § 164 Abs. 2 SGB IX durch den Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 und 5 SGB IX konkretisiert (vgl. die Ausführungen dazu unter III 3 bzw. IV). Weiter ist auf die Möglichkeiten der betrieblichen Prävention, insb. auf das Präventionsverfahren nach § 167 Abs. 1 SGB IX und das betriebliche Wiedereingliederungsmanagement (BEM) nach § 167 Abs. 2 SGB IX zu verweisen (vgl. hierzu auch Geißinger ZAP F. 17, S. 1313 ff.).
In Fällen der Diskriminierung bei Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses ist zu differenzieren zwischen Kündigungen, die dem KSchG unterliegen, und Kündigungen während der Wartezeit und in Kleinbetrieben. Bei Kündigungen, die dem KSchG unterliegen, sind die Diskriminierungsverbote des AGG und deren mögliche Rechtfertigungen im Rahmen der Konkretisierung der Sozialwidrigkeit zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urt. v. 6.11.2008 – 2 AZR 523/07, BAGE 128, 238; BAG, Urt. v. 20.6.2013 – 2 AZR 295/12, BAGE 145, 296). Sofern das KSchG keine Anwendung findet, also bei Kündigungen während der Wartezeit und in kleinen Betrieben, gelten die Vorgaben des AGG unmittelbar gem. § 2 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 AGG i.V.m. § 134 BGB.