ZAP 4/2015, Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum ... / 1. Verrechnung des Verwertungserlöses

Grundsätzlich kann der jeweilige Schuldner bestimmen, welche Forderung er erfüllen will, § 366 Abs. 2 BGB. Davon gibt es zwei bedeutsame Ausnahmen, nämlich wenn die Erfüllung

• entweder im Wege der Zwangsvollstreckung
• oder durch Verwertung einer vom Schuldner gestellten Sicherheit

erfolgt.

Mit beiden Ausnahmefällen hatte sich der BGH (BGH DB 2014, 2763 = ZIP 2014, 2248 = ZInsO 2014, 2320 = GE 2015, 51 = NZM 2015, 51 = MietPrax-AK § 366 BGB Nr. 1 mit Anm. Börstinghaus) aktuell zu befassen. Dort hatte ein Insolvenzverwalter des Mieters dem Vermieterpfandrecht unterliegende Sachen verwertet. Der Mieter schuldete Mieten, die vor der Insolvenzeröffnung und solche, die erst nach der Insolvenzeröffnung wegen Fortbestands des Mietverhältnisses fällig geworden waren. Das bedeutet, es gab einfache Insolvenzforderungen und Masseforderungen. Der Insolvenzverwalter hatte den Erlös aus der Verwertung der dem Vermieterpfandrecht unterliegenden Sachen an den Vermieter überwiesen und dabei eine Tilgungsbestimmung dahingehend getroffen, dass die Zahlung zunächst auf die Masseforderung und dann auf die einfache Insolvenzforderung verrechnet werden sollte. Damit war der Vermieter nicht einverstanden und klagte die Masseforderung ein. Der BGH hat ihm Recht gegeben. Voraussetzung für das Tilgungsbestimmungsrecht des Schuldners ist, dass er freiwillig leistet. Das ist aber bei der Verwertung einer Sicherheit gerade nicht der Fall. Darum ist § 366 Abs. 1 BGB bei einer Befriedigung des Vermieters durch Zugriff auf eine Mietkaution nicht anwendbar (BGH WuM 1972, 335, 337; OLG Hamburg ZMR 2008, 714, 715). Deshalb war die Tilgungsbestimmung des Insolvenzverwalters aus zwei Gründen hier unwirksam. Zum einen erfolgte sie im Rahmen eines einer Einzelzwangsvollstreckungsmaßnahme gleichzustellenden Insolvenzverfahrens und zum anderen in Folge der Verwertung einer Mietsicherheit. Daran ändert auch nichts die Tatsache, dass der Insolvenzverwalter für die Verwertung der Sicherheit zuständig ist. Deshalb richtet sich die Verrechnung hier nach der Verrechnungsregel des § 366 Abs. 2 BGB. Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird zunächst die fällige Schuld und unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, getilgt. Schuldet der Mieter mehrere Mietraten, ist § 366 BGB entsprechend anwendbar (BGH NJW 1965, 1373; BGHZ 91, 375, 379). Danach wird die älteste Miete, die zuerst verjähren würde und daher dem Vermieter geringere Sicherheit bietet, getilgt. Damit war der Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten zunächst auf die vor der Insolvenzeröffnung fällig gewordenen Mieten zu verrechnen.