ZAP 4/2017, Rechtsprechungs- und Literaturübersicht zum ... / c) Ausgleich der Zahlungsrückstände

In der Praxis taucht regelmäßig die Frage auf, was aus einer – hilfsweise – erklärten ordentlichen Kündigung wird, wenn die außerordentliche fristlose Kündigung wegen Zahlungsverzugs gem. § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB aufgrund einer Schonfristzahlung oder Verpflichtungserklärung gem. § 569 Abs. 3 BGB unwirksam geworden ist. Es entspricht dabei der ständigen Rechtsprechung des VIII. Senats, dass der Ausgleich aller fälligen Mieten innerhalb der Schonfrist lediglich zur Unwirksamkeit der auf § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 BGB gestützten außerordentlichen Kündigung führt, während eine auf den zum Kündigungszeitpunkt bestehenden Mietzahlungsverzug zugleich gestützte ordentliche Kündigung nach § 573 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB von der Schonfristregelung unberührt bleibt (BGH GE 2016, 453 = WuM 2016, 225 = MietPrax-AK, § 573 BGB Nr. 54). Der Senat hat seine Auffassung wiederholt (BGH WuM 2016, 682 = MietPrax-AK § 573 BGB Nr. 59 m. Anm. Börstinghaus; Engel MietRB 2016, 313), dass es keine Typisierung geben könne, wann die Schonfristregelung dennoch entsprechend anzuwenden sei. Es komme immer auf eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls an. Die heutige Vorsitzende des VIII. Senats Frau Dr. Milger hat schon 2013 (NZM 2013, 553, 556) auf die Wertungswidersprüche im Gesetz hingewiesen. Sie hat auch immer wieder – ebenso wie der VIII. Senat – darauf hingewiesen, dass dies aber nur der Gesetzgeber ändern könne.

Zusätzlich hat der Senat in der Entscheidung nochmals darauf hingewiesen, dass es bei der Beurteilung des Zahlungsverzugs im Rahmen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung und einer ordentlichen Kündigung einen wesentlichen Unterschied gibt: Für § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB ist Verzug erforderlich. Verzug erfordert gem. § 286 Abs. 4 BGB nur ein "Vertretenmüssen". Das wiederum ist nach § 276 BGB zu ermitteln und nicht nur bei fahrlässigem oder vorsätzlichem Verhalten gegeben, sondern auch dann, wenn jemand eine Garantie übernommen hat. Und genau das ist bei der Eingehung von Geldschulden der Fall ("Geld hat man zu haben"). Das hat zur Folge, dass Zahlungsverzug auch bei unverschuldeter Geldnot vorliegt (BGH BGHZ 204, 134 = WuM 2015, 152 = GE 2015, 313 = NZM 2015, 196 = DWW 2015, 89 = MDR 2015, 327 = ZMR 2015, 288 = NJW 2015, 1296 = MietPrax-AK, § 543 BGB Nr. 34 m. Anm. Börstinghaus; Theesfeld jurisPR-MietR 6/2015 Anm. 3; Börstinghaus LMK 2015, 367524; Schach MietRB 2015, 98/109; Drasdo NJW-Spezial 2015, 257; Derleder JZ 2015, 517; Flatow NZM 2015, 654). Demgegenüber erfordert eine Kündigung gem. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB ein schuldhaftes Verhalten, was nur bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit der Fall ist. Insofern kann der Mieter sich auf unvorhersehbare wirtschaftliche Engpässe berufen (BGH WuM 2005, 250 = GE 2005, 429 = DWW 2005, 150 = ZMR 2005, 356 = NZM 2005, 334 = MDR 2005, 680 = MietPrax-AK, § 569 BGB Nr. 4 m. Anm. Börstinghaus; Blank WuM 2005, 252; Schläger ZMR 2005, 359; Bieber BGHReport 2005, 689; Dickersbach MietRB 2005, 173; Börstinghaus, WuM 2005, 446). Es ist aber Sache des Mieters sich entsprechend § 280 BGB zu entlasten.