Generell fällt unter den Begriff "Werbung" jede Äußerung, die bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs getätigt wird und das Ziel hat, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern – egal, welches Medium zur Übermittlung gewählt wird. Es zählen allerdings nicht nur unmittelbar produkt- bzw. dienstleistungsbezogene Angebote und Nachfragehandlungen als Werbung, sondern auch Maßnahmen der sog. mittelbaren Absatzförderung, wie etwa Imagewerbung oder Sponsoring (u.a. BGH, Urt. v. 12.9.2013 – I ZR 208/12), unabhängig davon, ob die beworbenen Produkte bzw. Dienstleistungen gegen Entgelt oder unentgeltlich angeboten werden. Ausnahmen bilden lediglich reine System- bzw. Statusmeldungen, wie etwa Informationen über den Eingang der Bestellung in einem Webshop, über den Erhalt einer Zahlung oder über den Warenversand. Auch die Tatsache, dass etwa das Unternehmenslogo als Grafik in eine E-Mail eingebunden wird, macht den Inhalt der E-Mail noch nicht automatisch zur Werbung. In solchen Fällen geht es eher um die Gestaltung eines elektronischen Briefkopfs, was grundsätzlich zulässig ist. Elektronische Werbung kann in verschiedenen Formen gestaltet werden, wie beispielsweise
- Pressemitteilungen,
- Newsletter,
- Bewertungsanfragen,
- Befragungen zur Kundenzufriedenheit,
- Produktempfehlungen von Dritten (sog. Tell-a-Friend-Funktion),
- Meinungsumfragen,
- Kooperationsanfragen,
- mit Schufa-Drohung verbundene Zahlungsaufforderungen,
- Autoresponder-E-Mails (z.B. automatische Antworten während urlaubsbedingter Abwesenheit) oder auch
- Textnachrichten in sozialen Netzwerken.
Rechtskonformes Verhalten im elektronischen Marketing hat folgende Voraussetzungen:
- korrektes Impressum bzw. korrekte E-Mail-Signatur,
- deutlicher Hinweis auf den werblichen Charakter der Nachricht (z.B. schon im Betreff der E-Mail),
- Beachtung des sog. Double-Opt-In-Prinzip,
- keine vorausgefüllte Checkbox (der Nutzer muss hier selbst aktiv werden und per Mausklick seine Einwilligung erteilen),
- Übereinstimmung des Werbeinhalts mit der Einwilligungserklärung,
- keine wettbewerbswidrigen Inhalte, Preisangaben, Werbungen etc.,
- Hinweis auf jederzeit kostenfrei möglichen Widerruf,
- Hinweis in der eigenen Online-Datenschutzerklärung,
- Beachtung des Grundsatzes der Datensparsamkeit (im Zweifel also nur die E-Mail-Adresse als Pflichtangabe erheben).
Nur dann, wenn alle der genannten Punkte berücksichtigt werden, lässt sich elektronische Werbung in zulässiger Weise versenden. Durch das sog. Double-Opt-In-Verfahren soll sichergestellt werden, dass sich jeder Empfänger freiwillig dazu entschließt, Werbung auf elektronischem Wege zu erhalten, und dass zugleich überprüft werden kann, dass derjenige, dessen E-Mail-Adresse eingetragen wurde, auch wirklich der Empfänger ist. Am Beispiel eines Newsletters kann der Ablauf dieses Verfahrens ganz gut verdeutlicht werden:
Beispiel – Double-Opt-In-Verfahren (Newsletter):
- Der Interessent muss den Newsletter selbst aktiv anfordern. Dies kann z.B. durch die Eintragung seiner E-Mail-Adresse in ein entsprechendes Anmeldeformular geschehen.
- Anschließend muss eine erste E-Mail mit einem Aktivierungslink an die angegebene Adresse versandt werden. Durch Anklicken dieses Links wird die eingetragene E-Mail-Adresse durch den Inhaber verifiziert. Erfolgt diese Verifizierung nicht, muss die betreffende Adresse nach einer gewissen Wartezeit (max. etwa zwei Wochen) wieder gelöscht werden. Die Bestätigungs-E-Mail selbst darf noch keine Werbung enthalten.
- Erst nach erfolgter Verifizierung darf der Versand des Newsletters starten.
- Jeder einzelner Newsletter muss u.a. auch einen ausdrücklichen Hinweis darauf enthalten, dass und wie ein Widerruf der Einwilligung erfolgen kann. Im Falle eines Widerrufs darf dann höchstens noch eine E-Mail zur Bestätigung der erfolgreichen Abmeldung verschickt werden, die natürlich ebenfalls keine Werbung enthalten darf.
Selbstverständlich gilt das Double-Opt-In-Prinzip nicht nur für Newsletter, sondern prinzipiell für jegliche Form elektronischer Werbung. Es muss insgesamt sichergestellt werden, dass eine wirksame Einwilligung erteilt und dass dies im Zweifel auch nachgewiesen werden kann. Es gibt eine praktische Ausnahme des Double-Opt-In-Prinzips: § 7 Abs. 3 UWG regelt, dass elektronische Werbung unter den folgenden Voraussetzungen auch ohne vorherige Einwilligung verschickt werden darf:
- Der Versender muss die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zusammenhang mit der Veräußerung von Waren und/oder Dienstleistungen erhalten haben.
Die Mail-Adresse wird für Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen genutzt.
Unklar ist hier leider, wann genau eine "Ähnlichkeit" der Waren bzw. Dienstleistungen anzunehmen ist. Die Ähnlichkeit muss sich auf die bereits erworbenen Waren bzw. Dienstleistungen beziehen und dem gleichen typischen Verwendungszweck oder Bedarf des Kunden entsprechen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn die beworbenen Waren bzw. Dienstleistungen generell austauschba...