ZAP 4/2021, Gebührentipps für Rechtsanwälte (I/2021) / c) Anwaltskosten

Die von der Gläubigerin zur Festsetzung angemeldeten Kosten für die Anwesenheit ihrer Rechtsanwälte im Begutachtungstermin hat der BGH hingegen nicht als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung i.S.d. § 788 Abs. 1 ZPO angesehen. Die Gläubigerin hatte die Notwendigkeit darauf gestützt, erst durch die Teilnahme ihrer anwaltlichen Vertreter werde ihr Wille nach außen hin dokumentiert, von der einstweiligen Verfügung auch hinsichtlich der Pflicht der Schuldnerinnen Gebrauch zu machen, ihren Rechtsanwälten Zutritt zu verschaffen und ihre Anwesenheit während der Begutachtung zu dulden. Dem hat der BGH entgegengehalten, im Falle eines im Wege der einstweiligen Verfügung erlassenen Verbotes folge bereits aus der im Parteibetrieb vorgenommenen Zustellung einer mit Ordnungsmittelandrohung gem. § 890 Abs. 2 ZPO versehenen Beschlussverfügung der hinreichende Wille des Gläubigers, von diesem Titel Gebrauch zu machen (s. BGH NJW-RR 2015, 541).

Nach den weiteren Ausführungen des BGH handelt es sich bei der einstweiligen Verfügung um eine Duldungs- und Unterlassungsverfügung. Die Titulierung einer Duldungs- oder Unterlassungsverpflichtung könne eine gleichfalls nach § 890 ZPO vollstreckbare Verpflichtung zur Handlung beinhalten, wenn der Schuldner der Pflicht zur Duldung oder Unterlassung nur genügen könne, indem er die hierfür erforderlichen positive Handlung vornehme. Dabei liege der Schwerpunkt der Verpflichtung des Schuldners eines Besichtigungsanspruchs, der die Inaugenscheinnahme durch einen Sachverständigen, Eingriffe in die Substanz der untersuchten Sache oder ihre Stilllegung dulden muss und zudem den Sachverständigen sowie etwaigen anderen Personen Zutritt zu seinen Geschäftsräumen zu gewähren hat, in der Duldung des gesamten Besichtigungs- und Untersuchungsvorgangs. Ferner hat der BGH darauf hingewiesen, dass die einstweilige Verfügung ihrem Schwerpunkt nach die Anordnung von Duldungspflichten enthalte. Soweit die Schuldnerinnen aktive Handlungen vorzunehmen hätten, etwa die Gewährung des Zugangs oder die Bereitstellung von Passwörtern, dienten diese lediglich der Erfüllung der ihnen durch die einstweilige Verfügung auferlegten Duldungspflichten und seien damit erforderliche Hilfshandlungen.

Selbst wenn es, was hier nicht der Fall war, infolge einer Weigerung der Schuldnerinnen der zwangsweisen Durchsetzung des Anwesenheitsrechts der Gläubiger-Vertreter bei dem Begutachtungstermin bedurft hätte, wäre nicht die Anwesenheit der Rechtsanwälte selbst ein Akt der Zwangsvollstreckung, sondern lediglich deren Sicherstellung durch Zwangsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers nach § 892 ZPO.

Der BGH ist auch nicht der Auffassung der Gläubigerin gefolgt, die Anwesenheit ihrer anwaltlichen Vertreter sei zur Koordinierung der Besichtigung und zur Vermeidung von Problemen hinsichtlich der in’der einstweiligen Verfügung angeordneten Maßnahmen erforderlich gewesen. Selbst wenn die Anwesenheit der anwaltlichen Vertreter im Besichtigungstermin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen sein sollte, ändere dies nichts daran, dass die Teilnahme der Rechtsanwälte keine Maßnahme der Zwangsvollstreckung darstellt.