Das Urteil des BGH vom 22.2.2018 (VII ZR 46/17, ZAP EN-Nr. 277/2018) hat zum Ende der fiktiven Mängelbeseitigungskosten im Werkvertragsrecht geführt und ist durch ein neueres Urteil des BGH vom 6.12.2018 (VII ZR 71/15, ZAP EN-Nr. 181/2019) bestätigt worden. Damit steht für das Werkvertragsrecht fest, dass der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, gegen den Unternehmer seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann. Auf die Folgen für die anwaltliche Praxis hat Reinelt hingewiesen (s. ZAP F. 5, S. 261).
Aber: Hat diese Rechtsprechungsänderung auch Auswirkungen auf das allgemeine Schadensrecht?
Obwohl nach Meinung des VII. Senats der zugrunde liegende Rechtssatz zur fiktiven Mängelbeseitigung ausdrücklich und wegen der "Besonderheiten des Werkvertragsrechts" nur dort gelten soll, gibt es in der untergerichtlichen Rechtsprechung die Ansicht – entgegen BGH (VII ZR 46/17) –, dass fiktive Schadensbeseitigungskosten insgesamt, also auch im allgemeinen Schadens- bzw. Deliktsrecht, nicht mehr zuzusprechen sind (vgl. z.B. LG Darmstadt, Urt. v. 24.10.2018 – 23 O 356/17).
Das ist wegen der richterlichen Freiheit zulässig, aber möglicherweise nicht sinnvoll, nachdem der für das Haftungsrecht zuständige VI. Senat auch nach der der o.g. Entscheidung des VII. Senats weiterhin von dem grundsätzlichen Anspruch auf fiktive Abrechnung ausgeht (Urt. v. 25.9.2018 – VI ZR 65/18, ZAP EN-Nr. 13/2019).
Verfechter des allgemeinen Endes des Verbots fiktiver Schadensabrechnungen verweisen regelmäßig auf das schadensrechtliche Bereicherungsverbot. Nach dem Grundsatz der Überkompensation soll der Geschädigte an dem Vorfall nichts verdienen. Das ist auf den ersten Blick plausibel, kann bei genauerer Betrachtung aber dennoch nicht zum Ausschluss der fiktiven Schadensberechnung führen, so dass die Gründe der Zulässigkeit der fiktiven Abrechnung noch einmal ins Gedächtnis gerufen werden müssen.
1. Die Zulässigkeit der fiktiven Abrechnung wurde erstmals im Grundsatz "jedenfalls für Kfz-Schäden" bejaht (BGH, Urt. v. 23.3.1976, NJW 1976, 1396).
2. § 249 Abs. 2 S. 1 BGB spricht von dem zur Herstellung (im Voraus) erforderlichen Betrag, nicht von dem aufgewendeten Betrag. Selbst wenn eine Rechnung vorgelegt wird, wird nach wie vor nicht die Bezahlung des ex post aufgewendeten Betrags verlangt, sondern der Rechnungsbetrag nur als Indiz für den ex ante geschuldeten erforderlichen Betrag verwendet. Wichtig ist daher, dass § 249 Abs. 2 S. 1 BGB einen Anspruch ex ante und nicht ex post gewährt und gerade keinen Vorschussanspruch auf die zu erwartenden Kosten ist, über den nach Reparatur noch abzurechnen wäre.
3. Der Streit um den Ausschluss fiktiver Schadensberechnungen im Schadens-/Deliktsrecht ist alt und lässt sich dogmatisch nach Meinung mancher gut und nach Meinung anderer kaum begründen. Die Zubilligung der fiktiven Abrechnung bei beweglichen Sachen folgt dem Willen des historischen Gesetzgebers. Die bisherige Rechtsprechung entspricht dem (vgl. bereits die Diskussion in den 90er Jahren des letzten Jahrhunderts, Weber VersR 1990, 934 ff.; Gebhardt zfs 1990, 145 ff.; Steffen NZV 1991, 1 ff.).
4. Wollte man fiktive Reparaturkosten nicht zusprechen, müsste man den infolge des Unfalls erzeugten Minderwerts an der beschädigten Sache ausgleichen, der weder ein merkantiler, noch ein technischer Minderwert sein kann, da beide die ordnungsgemäße Reparatur voraussetzen. Folgerichtig hat der VII. Senat in der o.g. Entscheidung im Werkvertragsrecht zwar die fiktive Abrechnung als nicht zulässig erachtet, wohl aber den Ersatz einer Minderung, die an Hand der vereinbarten Vergütung geschätzt werden kann. Für den Bereich des Kfz-Schadensrechts ist die Berechnungsformel (vgl. Palandt, BGB 78. Aufl., § 638 Rn 4, § 441 Rn 4) aber nicht anwendbar. In der Entscheidung vom 14.1.1986 (VI ZR 48/85) hat der BGH einen Minderwert mit fiktiven Reparaturkosten betragsmäßig gleichgesetzt. Er ging nur von einer Umschichtung im Vermögen des Geschädigten aus: "In derartigen Fällen geht die Entscheidung des Geschädigten darüber, wie er den Geldbetrag verwendet, und sein damit verbundener völliger oder teilweiser Verzicht auf die Herstellung, an der sich der Geldbetrag orientiert, wesensmäßig nicht über eine auf Umschichtung des Schadens in seinem Vermögen gerichtete Vermögensdisposition hinaus: Die Reparaturbedürftigkeit der beschädigten Sache schlägt sich allein im Vermögen des Geschädigten nieder, und sie bleibt allein hierin ausgedrückt, gleichgültig wie er sich wegen der Verwendung des Geldbetrags entscheidet [m.w.N.]. Lässt er die Sache reparieren, wird er mit den hierfür erforderlichen Kosten belastet. Veräußert er die Sache unrepariert, so wird er einen entsprechend niedrigeren Verkaufserlös erzielen. Auch wenn er die Sache unrepariert weiterbenutzt, bleibt sein Vermögen insofern belastet, als der Wert der beschädigten Sache geringer ist als der der unbeschädigten."
Daraus folgt: Dem Versuch, eine fiktive Abrechnung v...