Nach dem BAG ist sowohl die ordentliche als auch die außerordentliche Kündigung vor Dienstantritt grundsätzlich zulässig (BAG, Urt. v. 25.3.2004 – 2 AZR 324/03, NZA 2004, 1089). Arbeitnehmer und Arbeitgeber können jedoch arbeitsvertraglich den Ausschluss einer ordentlichen (nicht der außerordentlichen) Kündigung vor Dienstantritt vereinbaren. Ein solcher Ausschluss hat zur Folge, dass die vereinbarte Kündigungsfrist ab Vertragsbeginn einzuhalten und das Arbeitsverhältnis mindestens für die durch die Kündigungsfrist bestimmte Dauer anzutreten ist.
Formulierungsvorschlag für den Ausschluss der Kündigung vor Arbeitsantritt:
„Das Arbeitsverhältnis darf vom Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor der Arbeitsaufnahme nicht gekündigt werden.”
Die Kündigungserklärung bedarf für ihre Wirksamkeit gem. § 623 BGB der Schriftform. Der Kündigende muss die Kündigungserklärung eigenhändig unterzeichnen. In Arbeitsverträgen kann die Schriftformbedürftigkeit der Kündigung nicht abbedungen werden.
Nach § 2 Abs. 1 Nr. 14 NachwG ist nunmehr zu beachten, dass das bei der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von Arbeitgeber und Arbeitnehmer einzuhaltende Verfahren schriftlich nachzuweisen ist. Hierzu zählen jedenfalls Angaben
- zum Schriftformerfordernis einer Kündigung (§ 623 BGB),
- zu den (gesetzlichen, tarif- oder einzelvertraglichen) Kündigungsfristen sowie
- zu der Frist zur Erhebung einer Kündigungsschutzklage (§ 4 KSchG).
Diese Regelung ist insoweit problematisch, als dass sich die Informationspflicht im Bereich Kündigung und Kündigungsverfahren beliebig ausweiten lässt. So ist etwa denkbar, dass auch Angaben zum Sonderkündigungsschutz (z.B. § 17 MuSchG, §§ 168 ff. SGB IX oder §§ 15 ff. KSchG) oder zum betrieblichen Eingliederungsmanagement, dem sog. BEM, zukünftig von der Rechtsprechung gefordert werden. Aufgrund der hohen Komplexität des deutschen Arbeitsrechts wird ein entsprechender Nachweis kaum vollständig zu leisten sein.
Folgende Eckpunkte dürften für die nach § 2 Abs. 1 Nr. 14 NachwG vorgesehenen Angaben gelten:
- Für das Schriftformerfordernis ist auf § 623 BGB zu verweisen.
- Bei den Kündigungsfristen muss nicht individualisiert die jeweils aktuell für den Arbeitnehmer oder Arbeitgeber geltende Kündigungsfrist berechnet und benannt werden. Würde man dies annehmen, müsste bei jeder Änderung bei verlängerter Betriebszugehörigkeit ein neues Nachweisschreiben erteilt werden. Der Gesetzgeber lässt daher die Angabe der vereinbarten Berechnungsmodalitäten ausreichen (BT-Drucks 20/1636, 27). Damit reicht es aus, wenn z.B. auf die gesetzlichen Regelungen des § 622 BGB verwiesen wird. Gleiches gilt für kollektivrechtliche Regelungen. Diese Verweise erfassen dann auch Fristen während der Probezeit, die dann nicht gesondert aufgeführt werden müssen.
- Der Hinweis auf die Dreiwochenfrist zur Erhebung der Kündigungsschutzklage ist aufzunehmen.
Fraglich ist zudem, welche Rechtsfolgen das Fehlen eines entsprechenden Hinweises hat. Die Dreiwochenfrist ist für den Arbeitnehmer unabhängig von dem Hinweis des Arbeitgebers verbindlich. Gegebenenfalls kann der Arbeitnehmer Schadensersatzanspruch gegenüber dem Arbeitgeber geltend machen, falls er darlegen kann, dass er bei rechtzeitiger Klage einen Fortbestand des Arbeitsverhältnisses durchgesetzt hätte.
Formulierungsvorschlag:
(vgl. Oberthür ArbRB 2022, 221, 223)
„Jede Kündigung bedarf der Schriftform gem. § 623 BGB; die elektronische Form ist ausgeschlossen. Für die Kündigung gelten die gesetzlichen Fristen des § 622 BGB und § 626 BGB. Will sich der Arbeitnehmer gegen eine Kündigung des Arbeitgebers zur Wehr setzen, muss er gem. § 4 KSchG binnen drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung Klage beim zuständigen Arbeitsgericht erheben. Unter bestimmten Voraussetzungen kann gem. § 5 KSchG eine verspätete Klage zugelassen werden. Wird die Rechtsunwirksamkeit einer Kündigung nicht rechtzeitig geltend gemacht, gilt sie gem. § 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam.”
Arbeitsverträge sehen zudem oft vor, dass ein Arbeitnehmer im Falle einer Kündigung bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bei Fortzahlung der Vergütung von der Arbeitsverpflichtung freigestellt werden darf. Das steht im Widerspruch zu dem Anspruch des Arbeitnehmers auf tatsächliche Beschäftigung im laufenden Arbeitsverhältnis. Dieser allgemeine Beschäftigungsanspruch hat nur dann zurückzustehen, wenn gewichtige Gründe den Arbeitgeber dazu berechtigen (z.B. Gefahr des Geheimnisverrats). Deshalb dürften allgemein gehaltene Klauseln, die den Beschäftigungsanspruch zur Disposition des Arbeitgebers stellen, unangemessen benachteiligend sein.
Freistellungsklauseln sollten daher zumindest eine exemplarische Nennung anerkannter Gründe für eine Freistellung vorsehen. Der Ausspruch der Kündigung stellt regelmäßig einen sachlichen Grund dar. Dennoch ist eine Abwägung der Interessen weiterhin vorzunehmen und dies auch bei der Klauselgestaltung zu berücksichtigen.
Mit der Freistellung kann der Arbeitgeber zugleich noch bestehende Resturlaubsansprüche...